释字第656号解释部分协同意见书 大法官 许宗力 一、 本件解释争执焦点在於，系争民法第一百九十五条规定所称「回复名誉之适当处分」 ，是否包括由法院以判决命侵害名誉之加害人登报向被害人公开道歉在内。声请人认 为强迫登报道歉侵害被告的不表意自由，系争规定未明文排除强迫登报道歉作为回复 名誉之手段，因此违宪。本件解释多数意见则认为，名誉遭侵害之个案情状不一，以 「回复名誉之适当处分」此一不确定法律概念，正可以授权法院依个案情节所需，决定 适当的回复名誉方法，且所谓「回复名誉之适当处分」，如属以判决命加害人公开道歉 ，倘系在命加害人负担费用「刊载澄清事实之声明、登载被害人胜诉判决之启事或将 判决书全部或一部登报等手段，仍不足以回复被害人名誉」时，始予采行，且未涉及加 害人自我羞辱等损及人性尊严之情事，在此范围内，系争规定即使未明文排除强迫登 报道歉作为回复名誉之手段，亦不违宪。 二、 明显地，多数意见在此系秉持宪法保护基本权之意旨，权衡被害人之名誉权，暨加害人 不表意自由、人性尊严等之冲突，阐明强迫登报道歉在如何条件下，始得充当系争「回 复名誉之适当处分」，同时在此法律解释脉络下，根据合宪解释原则，对系争规定作成 合宪之结论。由於大法官系在特定解释脉络下，始对系争规定作成合宪之结论，则大法 官对系争规定所持法律见解，对各级法院日後适用该法律规定，当然有拘束力。 或以为大法官阐明强迫登报道歉只能在不得已的情况下，以最後手段之姿，充当系争 「回复名誉之适当处分」，业已进入个案法律适用的利益衡量，涉及法院审理个案後 ，适用法律所表示之见解，因此有侵犯普通法院审判权之嫌。实则，只要涉及不确定法 律概念之适用，不仅在具体个案的法律适用须作利益衡量，在较前的法律解释阶段，同 样须作利益衡量，不同之处仅在於，前者是比较具体的「个案取向衡量」 （fallbezogene Abwagung），後者则是比较抽象的「规则取向衡量」（regelbezogene Abwagung）罢了。本院释字第509号解释阐明刑法第310条第3项的疑义，认为依该规定， 有关诽谤事项之真实，不应由被告单独负担证明义务，被告虽不能证明言论内容为真实 ，但依其所提证据资料，认其有相当理由确信所言为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相 绳等语，就是「规则取向衡量」的适例。大法官行使法律违宪审查权，原本就有必要先 行了解系争法律之意义，要了解法律不能不解释法律，而在解释法律阶段根据宪法保障 基本权之意旨作法益权衡，正是所谓「宪法取向之法律解释」原则的具体实践，这在释 宪方法与法律解释方法上均无可非议之处，若以侵害审判权갊 若以侵害审判权相责，未免显得无稽.总之，在此值得深究者，绝不在於大法官是否侵 犯普通法院的审判权，反而是，对系争「回复名誉之适当处分」此一不确定法律概念 ，大法官自己是否正确无误地根据宪法意旨作出解释。以本件解释而论，多数意见并不 根本排斥强迫公开道歉作为「回复名誉之适当处分」之一种，就此，其是否属秉持宪法 意旨作出的正确解释，是有值得商榷之余地的。 三、 按所谓道歉，指行为人对自身过去之行为，承认错误，并对被害人表示歉意。道歉如系 出於公权力所迫，并在公开场合为之，则道歉人受影响的，就不仅仅是不表意自由，也 因令其感到屈辱，还包括人格尊严，且所涉内容如涉及伦理对错的良心问题，甚至还涉 及良心自由。故公权力是否宜强迫人民登报公开道歉，即涉及基本权冲突，也就是被害 人一方的名誉权，以及加害人一方不表意自由、人格权，乃至良心自由双方间冲突的问 题。而有义务根据宪法保障基本权的精神，解释系争「回复名誉之适当处分」此一不确 定概念的本院大法官，要解决基本权冲突，自然就须对相冲突之基本权作适切的利益衡 量。利益衡量不脱价值判断。一涉及价值判断，利益衡量就难免披上一层神秘面纱，令 外界不易窥其堂奥。然再怎样神秘，权衡相冲突之基本权，总不得任凭衡量者自身之恣 意与好恶，最基本的要求是不得偏袒任何一方基本权，致作出全有或全无之认定，而是 必须在对双方基本权尽可能兼顾，尽可能都伤害最小的前提下，作出适当之调和，以避 免对任一方基本权造成过度侵害，否则将构成错误、违宪的利益衡量。 四、 据此，以强迫登报公开道歉作为「回复名誉之适当处分」之一种，本席认为明显不是在 对双方基本权尽可能兼顾，尽可能都伤害最小的前提下，所作出之适当调和，而是明显 错误、违宪的利益衡量。因受害人一旦赢得侵害名誉诉讼，通常胜诉判决本身就已还其 公道，回复其名誉。如考量个案情形，为回复名誉，而有进一步让胜诉判决广为周知之 需要，则充其量采取诸如由法院判命败诉之加害人负担费用，刊载澄清事实之声明，或 被害人胜诉判决之启事，或将判决书重要内容登报等手段，即为已足，因为这些手段， 都是既可以达成回复被害人名誉之目的，又不至於对加害人之 不表意自由、人格权与良心自由等构成侵害的两全其美手段，根本无须动用到命公开道 歉这尊大炮。本席不否认，公开道歉亦可回复被害人名誉，本席也深深同意，名誉乃人 之第二生命，不法侵害他人名誉者，向被害人道歉，天经地义，且大街骂人者，亦绝无 仅於小巷道歉之理。然而，强迫公开道歉於回复被害人名誉之外，所溢出的副作用实在 太大、太强了，姑且不论对加害人不表意自由，乃至良心自由的侵害，还因具有心理上 、精神上与道德上的公开惩罚功能，使加害人受到类似游街示众的屈辱，严重打击其人 格尊严。是客观上明明有两全其美之手段可供选择，而竟允许可以舍此不由，选择这种 大大超出回复名誉所必要限度之手段，此种解释方式，或许迎合了一般人的素朴法感， 但站在宪法高度看，天秤明显严重偏向一方，难谓是对相冲突基本权所作之适当调和。 五、 其实，不从法益权衡是否明显失当、错误着手，单单强迫登报公开道歉本身的采用，是 否在宪法面前站得住脚，就已值得强烈怀疑。依本席所见，强迫一个不愿认错、不服败 诉判决的被告登报道歉，对其所造成人格尊严的屈辱，与强迫他（她）披挂「我错了， 我道歉」的牌子站在街口，或手拿扩音器，对着大庭广众宣读「我错了，我道歉」的声 明，委实说并无本质上的不同，充其量只是百步与五十步的程度差别，如果我们允许强 迫登报道歉，就没有理由反对强迫在大众面前公开道歉，而这种道歉方式或许在未经人 权洗礼的传统农业或部落社会习以为常，但於尊重人格尊严的现代文明社会，实难想像 还有存在空间。况严重的犯罪，现行法甚且未强迫行为人就其所作所为对被害人、对整 个社会公开道歉，则我们又凭甚麽强迫较轻微的民事侵权被告公开道歉？ 或谓，强迫登报道歉，在很多情形终究只是由国家代为履行罢了，并不是真的由国家以 武力为後盾，强押被告联系报社刊登道歉广告，因倘被告坚持不愿登报道歉，国家充其 量也只能自行，或命第三人以加害人名义刊登道歉启事，事後再向加害人徵取登报费用 了事，难谓侵害被告人格尊严。然则，单是公开道歉的启事本身，就已对被告造成公开 屈辱，至於道歉启事是由被告所亲为，或国家、第三人所代劳，结果并无不同。再说， 违反人民之意思，迳以人民之名义登载道歉启事，虽是出自公权力所为，但难道不是侵 犯人民姓名权，构成某种意义上的伪造文书？何况这种道歉启事的刊登，绝多数不知情 的阅读大众无不以为是加害人所亲为的书面道歉，实情却不是，就结果言实与欺骗大众 无异，像这种自欺欺人的行径，本席亦难想像是一崇奉宪政主义之文明国家所当为。 六、 本席对强迫登报道歉固有所批评，但不代表本席反对道歉。相反的，本席不但不反对道 歉，更认为道歉是人类建构文明、和谐社会的重要元素之一，而极力鼓励道歉，并以勇 於道歉为美德，故任何人只要违法伤害他人名誉，本席认为都应该诚挚道歉，以帮助慰 抚受害人的精神创伤，并弥补人际裂缝，找回社会的和谐。只是本席把道歉界定为一种 道德层次的义务，认为道歉只能靠教育、靠劝说来促使实践，在行为人不认为自己有错 ，而拒绝道歉的情况下，并不宜由国家介入，强制其履行。本席认为，如果我们能改以 刊载澄清事实之声明，或被害人胜诉判决之启事等方式回复被害人名誉，则强迫登报道 歉的作用，大概只剩满足被害人的泄恨与报复心理，以及对社会大众的吓阻与教育等项 罢了，付出的代价则是对行为人的公开羞辱，侵害其人格尊严。如果我们再考量行为人 已因其违法侵权行为承担了金钱赔偿责任，甚且也可能受到刑事制裁，则整体以观，所 得与所失间，是否符合比例性之要求，答案应是清楚不过。 本件多数意见并不根本排斥强迫公开道歉作为「回复名誉之适当处分」之一种，这一点 固与本席主张相左，但多数意见对强迫登报公开道歉作为回复名誉的手段，也是采取极 为审慎的态度，仅允许其以最後手段之姿使用，也就是只有在命加害人负担费用「刊载 澄清事实之声明、登载被害人胜诉判决之启事或将判决书全部或一部登报等手段，仍不 足以回复被害人名誉」时，始准诉诸此一最後手段。由於现实生活上，很难想像还有那 些侵害名誉事件，是连「刊载澄清事实之声明、登载被害人胜诉判决之启事或将判决书 全部或一部登报等手段」，都还不足以回复被害人名誉者，所启动强迫登报公开道歉此 一最後手段，现实上应该已不再可能，即使还存有一丝丝可能性，原告与法院也须极尽 举证、说理的义务，相信可以逼使此一最後手段的使用更趋严谨、慎重。是本席最後对 多数意见仍勉予同意，爰提协同意见补充说明如上。 --

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