部分协同与部分不同意见书 大法官　许宗力 一、儿童及少年性交易防制条例之立法目的在防制、消弭儿童及少年沦为性交易对象，以 保护儿童及少年之身心健康与健全成长（本条例第一条参照）。根据系争儿少条例第二十 九条规定，凡促使人为性交易之讯息，而以儿童及少年性交易或促使其为性交易为内容者 ，或纵非以儿童及少年性交易或促使其为性交易为内容，但广泛散布或针对儿童及少年传 布，皆有引诱或媒介儿童及少年为性交易之危险，故一经散布讯息即构成犯罪，不以使儿 童及少年实际上发生性交易为必要。是很明显地，立法者系将系争规定设计为抽象危险犯 ，认为非将刑罚前置化，使刑罚制裁范围往前扩大至言论散布之层次，即不足以达到有效 保护儿童及少年免於从事性交易之目的。 二、抽象危险犯的基本理念是法益保护的前置，乃立法者就无数个案的观察归纳，发现某 些行为与实害结果之间的关连性特别强，且通常随着这类行为会造成个人法益或普遍法益 或结合两者之法益等等的严重侵害，认为若不前置处罚会来不及保护法益，才将此类行为 抽离出来，界定为一种独立的犯罪类型。因为抽象危险犯犯罪之构成不以发生实害为必要 ，所以不仅毋庸证明损害之发生，也当然毋庸证明因果关系，比实害犯更容易入罪，所以 在不同层面也同时产生不利影响，例如大幅降低被告的防御可能性，也大幅降低立法者原 本藉由立法以指导司法者解释各该构成要件之机会。也因为抽象危险犯没有牺牲者或淡化 牺牲者之存在，是长期以观，抽象危险犯会伤害、降低不法（Unrecht）的可辨识性与可 察觉性 。因此，将刑罚前置化的立法设计是需要谨慎的，为通过比例原则的试炼，有必 要检验「不前置处罚会来不及保护法益」的真实性。就本件而言，因为与儿童及少年为性 交易，强制儿童及少年为性交易，或引诱、容留、媒介、协助儿童及少年为性交易之行为 ，现行法皆已有刑罚制裁之规定，故是否有必要另外设计抽象危险犯，将刑罚制裁扩张至 言论层次，相信会有仁智之见。主管机关提供本院资料，充其量只说明系争规定对保护儿 童及少年免於从事性交易之目的之达成是有效的，对是否「不前置处罚会来不及保护法益 」之疑惑，未能提供有说服力之解答。惟衡诸保护儿童及少年免於从事性交易，乃普世价 值，为重大公益，而传布以儿童及少年为性交易之讯息属较低价值之言论，本席愿采较宽 容之审查态度。参酌主管机关所提供过往雏妓泛滥之资料，就立法者有关「不前置处罚会 来不及保护法益」之事实认定，本席认为应系合乎事理，可以支持的。 三、抽象危险犯基本上是对有发生实害之危险的拟制，因此是不许针对「不会发生危险」 举出反证以排除犯罪之构成的。如果可以反证推翻的话，抽象危险犯就变成具体危险犯， 而两者是明显有别的犯罪类型。是倘能证明设计为容许以反证推翻犯罪构成之具体危险犯 ，即足以达成保护法益之目的，则抽象危险犯的设计即难逃违反比例原则之指摘。惟判断 未必容易。例如在德国，因酒醉或使用麻醉物，已无能力安全行车而仍开车者，不问有无 实害发生，一律处以刑罚，不容许反证推翻，一般并无异议。至纵火罪，倘无邻宅，并已 确定无人在场，是否可以此反证推翻犯罪之构成，学说则产生争议 。以本件而论，如行 为人所传布讯息，并非以儿童及少年性交易或促使其为性交易为内容，且已采必要之隔绝 措施，使其讯息之接收人仅限於十八岁以上之人，是否应允许以反证推翻？由於既已采必 要之隔绝措施，可以避免儿童及少年接触该讯息，当无使儿童及少年为性交易之危险，是 要求予以除外不罚，并非无据。惟亦有担心不怕一万，只怕万一者，认为再有如何之隔绝 措施，仍无法百分之百排除儿少接触之可能性，是为防杜侥幸，仍以一律处罚为当。不同 看法导致系争规定合宪与否之不同命运，究以何见解为当，司法者当有形成更明确审查基 准之必要。 本件多数意见认为行为人只要采取必要之隔绝措施，即得免罚。理由是既然已采必要之隔 绝措施，「使其讯息之接收人仅限於十八岁以上之人者，即不具有使儿童及少年为性交易 对象之危险，自不在该条规范范围之内」。显然，多数意见是诉诸立法意旨，将系争规定 直接以具体危险犯视之。姑不论此番立法意旨之解读是否过於一厢情愿，是否妥适，就此 例外情形不罚之结论而言，本席认为是正确的。因系争规定无异於禁止任何促使人为性交 易之广告，则连促使成年人与成年人间为性交易之广告，亦在本条刑罚处罚之列，业已远 远超出儿少条例保护儿童及少年之规范目的。况成年人间自主之性交易行为，根据现行法 固仍属不法之行为，惟充其量亦只是构成违反社会秩序维护法（第八十条）之秩序犯，并 不构成犯罪。是促使成年人间为性交易之广告倘构成犯罪，会造成实际行为不构成犯罪， 鼓吹该行为之言论却构成犯罪的荒谬现象，其荒谬犹如对预备行为之处罚重於已实施行为 之处罚，违背体系正义至为显然。是本席认为系争规定因涵盖过广而难谓与比例原则暨平 等原则无违。多数意见显然也意识到系争规定因涵盖过广，将导致违宪结果，才对其作合 宪性的目的限缩解释，将已采必要隔绝措施之成年人间性交易广告排除於系争规定之适用 范围。惟本件作成合宪解释是否妥适，如下述，非无疑虑。 四、如本席所指出，就已采必要隔绝措施之成年人间性交易广告排除於处罚范围之外之结 果言，本席是持肯定立场的。惟以合宪性解释途径达此目的，本席担心有违反权力分立之 虞。本席於本院释字第585号解释部分不同意见书曾指出，合宪解释固然可以勉力维系住 法律之合宪性，然适用合宪解释原则仍有其界限，例如不得逾越文字可能合理理解的范围 ，并不能偏离法律明显可辨的基本价值决定或规范核心。如果逾越立法的基本价值决定或 规范核心，强赋予法律明显非立法者所欲之内容，再宣告其合宪，这种解释方式，与其说 是出於对立法者意志尽可能最大的尊重，倒不如说是司法者僭越立法者地位立法，与对立 法者的善意强暴无异，在此情形，反而是直接宣告其违宪，让立法者有机会重新思索，或 选择作进一步修正，继续追求其原始的立法目的，或选择改弦更张，以崭新思维另立新法 ，才是对立法者的真正尊重。就本件言，立法者明显系将系争规定设计为抽象危险犯，抽 象危险犯之设计无疑构成系争规定明显可辨之基本价值决定或规范核心，今多数意见经由 合宪解释途径将其更改为迥然有异之具体危险犯，实难脱逾越合宪解释界限之指摘。 五、最後，姑且不论多数意见是否逾越合宪解释界限，就多数意见所指出，「惟检察官以 行为人违反上开法律规定而对之起诉所举证之事实，行为人如抗辩争执其不真实，并证明 其所传布之讯息，并非以儿童及少年性交易或促使其为性交易为内容，且已采取必要之隔 绝措施，使其讯息接收者仅限於十八岁以上之人者，----自不在该条规范范围之内」等相 关内容，是否违反无罪推定原则，本席认为有进一步澄清之必要。依本席之见，欲对行为 人定罪，检察官至少应证明（1）行为人所传布之讯息，以儿童及少年性交易或促使儿童 及少年为性交易为内容，或证明（2）对非以儿童及少年性交易为内容之性交易讯息，有 可能使儿童及少年得以接触到。至所谓「行为人应证明」其已采必要之隔绝措施云云，应 仅止於指行为人针对其已采必要之隔绝措施之抗辩负有「提出证据之责任」（burden of producing evidence），也就是主观举证责任，并不及於说服责任（burden of persuasion），也就是客观举证责任。盖有利於被告的抗辩事由（affirmative defenses ），被告自己知悉或掌握得最清楚，由其负证据提出之责任 ，较能够使争点单纯化，并 提升诉讼程序之效率。至於行为人就有利之抗辩事由提出证据後，该有利抗辩事由存在与 否依然不明时，就此事实不明之不利益究应由控方或辩方承担？换言之，抗辩事由的说服 责任（客观举证责任）该由何方负担？美国法院实务曾有不同见解 ，我国最高法院近年 裁判则倾向有利於被告之见解，例如九十四年台上字第七一六九号判决即指出，「刑事诉 讼法规定被告有缄默权，被告基於『不自证己罪原则』，既无供述之义务，亦无真实陈述 之义务，同时亦不负自证清白之责任，不能因被告未能提出证据资料证明其无罪，即认定 其有罪。」本席除根据无罪推定与不自证己罪支持最高法院上开见解，另一考虑是，一般 而言，立法者很容易利用文字之操控，将犯罪构成要件转为有利之抗辩事实要件，藉以减 轻控方之举证负担，而使辩方承担更多举证之不利益，则坚持由辩方就有利抗辩事由亦负 担客观举证责任，自非妥适。以本件事实为例，假设立法者决定修改系争规定，将内容不 涉儿童及少年性交易，且有必要防护措施之广告排除於处罚范围之外，他有可能选择「检 察官以行为人未采必要之隔绝措施，致使十八岁以下之人得以接受性交易之讯息」等之文 字，也可能选择「行为人如抗辩检察官起诉所举证之事实不真实，并证明其所传布讯息， 已采必要之隔绝措施」之文字，前者情形，就表示「未采必要之隔绝措施」属犯罪构成要 件，应由检察官负主观、客观举证责任；後者情形，至少就字面言，很容易令人解读为有 利之抗辩事实（例如阻却违法事由），而变成由辩方负客观举证之责。是在界定为犯罪构 成要件，或有利抗辩事由，纯系乎立法者一心之情形下，实不宜要求由行为人就有利抗辩 事实之存在负客观举证之责。 纵有人坚持检察官就犯罪构成要件之存在，负主、客观举证责任，行为人则就有利之抗辩 事由负主、客观举证责任，根据该主张，仍难获致本件之行为人应就「已采必要隔绝措施 」之事实负客观举证责任之结论。盖本件多数意见基於合宪性的目的限缩解释，已指明儿 少条例第二十九条乃在「限制人民传布任何以儿童少年性交易或促使其为性交易为内容之 讯息，或向儿童少年或不特定年龄之多数人，传布足以促使一般人为性交易之讯息」，则 在此范围以外之「散布、播送或刊登足以引诱、媒介、暗示或其他促使人为性交易之讯息 」行为，核非儿少条例第二十九条所禁止之犯罪行为。此与杀人罪乃刑法所禁止之犯罪行 为，但得因正当防卫而阻却违法，故检察官仅须证明杀人行为之存在，而由行为人就正当 防卫要件之存在负主观与客观举证责任之情形，无法相提并论。是倘认为多数意见所称「 行为人证明已采取必要之隔绝措施，使其讯息之接收人仅限於十八岁以上之人」，亦包括 客观举证责任在内，无异是要求行为人自行证明犯罪构成要件不存在，此违反「不自证己 罪原则」及「无罪推定原则」甚钜，当非多数意见之本意。 -- http://www.wretch.cc/blog/washingbears 乾杯啦!!!! --

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