释字第六二三号解释部分不同意见书 许大法官玉秀 针对民国八十八年六月二日修正公布的儿童及少年性交易防制条例（以下简称儿少条例） 第二十九条规定：「以广告物、出版品、广播、电视、电子讯号、电脑网路或其他媒体， 散布、播送或刊登足以引诱、媒介、暗示或其他促使人为性交易之讯息者，处五年以下有 期徒刑，得并科新台币一百万元以下罚金」（以下简称系争规定），多数意见依据儿少条 例第一条所揭示的立法目的，采取与系争规定立法理由不同的立场，对於系争规定作合宪 的目的限缩解释。 就宪法第二十三条比例原则的规定而言，多数意见排除系争规定构成要件逾越比例原则部 分，限缩系争规定构成要件的适用范围，避免对人民言论自由乃至性自由的过度侵害，本 席原本没有必要反对，因为多数意见藉由要求行为人采取限制阅听对象的必要措施，已经 适度保障性消费者的性自由与性言论自由，以及以成年人为性交易对象的商业性言论自由 。但是多数意见虽认为系争规定违反比例原则，却回避作成系争规定违宪的宣告，且未能 贯彻比例原则对法定刑及构成要件明确性的审查；因限缩不法构成要件的适用范围而增加 采取必要隔绝措施的要件，必要隔绝措施之有无，决定不法构成要件的范围，同时决定行 为人故意之有无，引致证明必要隔绝措施可能违反原告举证原则的疑虑；对於言论自由的 审查论述陷於循环论证等等，皆有另行补充与厘清的必要。此外，释宪机关难免需要采用 合宪性目的限缩解释类型，有必要尝试逐步确立采取此种解释类型的必要条件。是以提出 部分不同意见书补充论述理由如下。 壹、审查比例原则的正确与不足 一、多数意见认为系争规定行为规范违反比例原则 多数意见认为系争规定所处罚的行为，限於传布促使儿童及少年为性交易或促使与儿童及 少年从事性交易为内容的讯息，以及针对儿童及少年或没有限制对象地散布一般性交易的 讯息。之所以处罚没有限制对象地散布一般性交易的讯息，因为有导致儿童及少年接近一 般性交易讯息的危险，而有促成儿童及少年为性交易的风险。因此如果已采取防止儿童及 少年接近性交易讯息的必要措施，即不在系争规定处罚之列。 多数意见上开解释结论，明显反对立法理由所谓「由於广告之内容，通常不会记载被引诱 对象之年龄，因此本条之被引诱对象无未满十八岁之限制 」，也就是根本上认为，不区 分讯息内容和传布对象地全面禁止传布性交易讯息，作为防制儿童及少年为性交易行为的 手段，显然逾越立法目的，因此必须从所传布的性交易讯息内容、传布对象，以及是否采 取限制对象的传布方式上面，限缩系争规定构成要件的适用范围，方能符合宪法第二十三 条的比例原则。换言之，多数意见实质上正确地认为系争规定违宪，理由是：构成要件所 架构的行为规范过度限制人民的言论自由。 虽然限缩的解释及时排除系争规定构成要件逾越比例原则的部分，但是所要求的必要措施 可能发生认定上的困难，例如网路不能识别年龄，标示、警告未满十八岁之人不得进入是 否已属足够，即不无疑义。 二、多数意见不能证立系争规定罪刑相当 儿少条例第二十二条规定对於与十六岁以上未满十八岁少年为性交易的行为，处一年以下 有期徒刑、拘役或新台币十万元以下罚金；社会秩序维护法第八十条规定对於性交易行为 及引诱性交易行为科以三日以下拘留或三万元以下罚锾。相较之下，系争规定的法定刑， 五年以下有期徒刑、得并科一百万元以下罚金，显然轻重失衡，难道儿少条例所要防制的 性交易，比传布促使人为性交易讯息，更不严重？ 多数意见以系争规定与其他处罚性交易行为的规定，如儿少条例第二十二条、第二十三条 、第二十四条、刑法第二百二十七条及社会秩序维护法第八十条等规定，因为分别属於危 险犯及实害犯，构成要件不同，立法目的各异，难以比较相互之间的刑度或制裁方式孰轻 孰重，而回避对系争规定法定刑为是否符合比例原则的审查。如果多数意见的说法可以成 立，那麽实害犯的既遂犯与未遂犯的法定刑，也是无从比较？刑法第二百七十二条杀人罪 与第二百九十四条遗弃罪的法定刑也无从比较？刑法第一百九十五条伪造货币罪与第一百 九十九条制造、交付或收受伪造货币器械原料罪的法定刑也无从比较？如果再继续举例质 疑，将不能理解整部刑法一切犯罪构成要件的法定刑究竟是如何制定出来。多数意见应该 并非对於实害犯与危险犯之间的轻重关系无所知悉，只是自陷矛盾而不自知。多数意见一 方面在解释文及解释理由书第二段以下，认为传布促使人为性交易讯息，目的在於防制儿 童及少年的性交易或与儿童及少年为性交易，另一方面却在解释理由最後一段主张处罚传 布促使人为性交易讯息的危险犯与处罚性交易的实害犯立法目的不同，法定刑轻重难以比 较。 就刑法第二百二十七条与幼年男女为性交罪的法定刑三年以上十年以下而言，传布促成这 种行为的讯息，处以五年以下有期徒刑，看似尚非难以容忍，但是就儿少条例第二十二条 第二项的法定刑而言，一年以下有期徒刑与系争规定的五年以下有期徒刑，显然出现难以 理解和容忍的轻重失衡。立法者既然针对不同年龄的儿童及少年为性交易，给予非常悬殊 的法律效果，在传布促使人为性交易讯息时，竟然未顾及会促成哪一种年龄的人为性交易 ，而没有依年龄区隔接收讯息的阶层，并定管制效果，明显与罪刑相当原则不符。 贰、多数意见实质推翻释字第五０九号解释所坚持的原告举证原则 一、反证归属不能推翻原告举证原则 多数意见特别提到「对於检察官以行为人违反上开法律规定而对之起诉所举证之事实，行 为人如抗辩争执其不真实，并证明其所传布之讯息，并非以儿童及少年为性交易或促使儿 童及少年从事性交易为内容，且已采取必要之隔绝措施，使其讯息之接收人仅限於十八岁 以上之人者，即不具有使儿童及少年为性交易对象之危险，而不在该条规定规范范围之内 。」所谓检察官起诉所举证的事实，指的自然是构成要件事实，系争规定的构成要件事实 ，经多数意见限缩解释，限於传布促使儿童及少年为性交易或促使与儿童及少年从事性交 易为内容的讯息，以及针对儿童及少年或没有限制对象地散布一般性交易的讯息两种。检 察官如果以前者起诉行为人，自然必须证明行为人传布的讯息内容，是关於传布促使儿童 及少年为性交易或促使与儿童及少年从事性交易为内容的讯息，这些证据必然是非供述证 据，根据不自证己罪原则，被告可以保持缄默，检察官所提出的证据，如果不足以证明被 告实施构成要件所涵摄的行为，也就是曾传布促使儿童及少年为性交易或促使与儿童及少 年从事性交易为内容的讯息，即不能论被告以系争规定之罪，被告并不需要举证证明自己 不曾传布促使儿童及少年为性交易或促使与儿童及少年从事性交易为内容的讯息，以求免 罪，至於被告有权利举出反证，推翻检察官的控诉，自不待言。如果检察官所起诉的犯罪 事实，是被告针对儿童及少年或没有限制对象地传布一般性交易的讯息，则检察官必须证 明被告有以儿童及少年为特定对象，传布足以促使一般人为性交易的讯息，或者证明被告 所传布足以促使一般人为性交易的讯息，因为没有对儿童及少年采取隔绝措施，人人皆可 接近取得，亦即必须积极证明人人皆可接近取得。由於所谓没有隔绝措施是措施不存在的 证据，除非检察官隐匿所掌握的隔绝证据，可能触犯刑法第一百二十五条滥权追诉罪之外 ，有隔绝措施的反面证据，自然只有被告才可能提出，被告如果不能举出采取隔绝儿童及 少年接近或取得所传布足以促使人为性交易讯息的措施，例如所采取的隔绝措施遭到破坏 而无从举证，即不能推翻检察官的控诉，不利益将归属於被告，多数意见上述特别描述反 证的举证归属，看似可以避免被质疑为举证责任的倒置，但是确实有举证责任倒置的实质 效果。 二、必须证明足以引诱、媒介人为性交易 多数意见正确地认为系争规定意旨为：行为人一旦有传布性交易资讯的行为，不问是否真 正促成性交易，皆已成罪。但是如果因此将系争规定解释为抽象危险犯，而认为不必证明 所传布的性交易资讯是否足以促使人为性交易，则属误会。制定儿少条例的目的，在於防 制未满十八岁儿童及少年免於为性交易而遭受性剥削，因此而处罚传布足以引诱或媒介儿 童及少年或促使与儿童及少年为性交易讯息的行为，因为提前处罚有导致与儿童及少年为 性交易之虞的危险行为，方能更有效地拦截促成儿童及少年为性交易或与儿童及少年为性 交易的机会，防止儿童及少年因性交易，而沦为性剥削的对象。是否传布了特定讯息，足 以导致儿童与少年的性交易，取决於所传布的讯息，是否具有促成儿童及少年性交易的风 险。所以如要证明被告的行为符合系争规定的构成要件，必须证明讯息内容有促成性交易 的可能。 这种以有某种危险能力描述构成要件行为的构成要件类型，在上个世纪六０年代後期，开 始有德国学者 称之为抽象具体危险犯（abstrakt-konkrete Gef?hrdungsdelikte），其 後被称为虞犯（Eignungsdelikte） ，因为被认为不需要如具体危险犯必须证明有具体危 险，例如证明致生损害於公众或他人（例如刑法第二百十条）、致生危害於安全（例如刑 法第三百０五条）等；又不若抽象危险犯不需要证明危险，但也只需要证明有某种危害能 力，而成为环境刑法、消费者保护法等领域重要的立法选择。在我国刑法典中，继受自德 国刑法第三百一十六条的我国刑法第一百八十五条之三醉态驾驶罪，属於这种构成要件的 描述形式。 就行为必须具有某种危险能力而言，系争规定的构成要件类型其实可以归类为具体危险犯 ，就任何抽象危险犯的构成要件行为都是具有某种危险能力的行为而言，也可以归类为抽 象危险犯 ，因此，在德国文献上，虞犯这种构成要件类型曾经受到不少质疑 。主张虞犯 这种构成要件类型有独立存在价值的理由，在於抽象危险犯的成立，不需要证明因果关系 ，具体危险犯的成立需要证明具体因果流程的具体因果关联，虞犯的成立则只需要证明一 般的因果关系(generelle Kausalit?t, generelle Geeignetheit) 。 参、空洞的构成要件明确性原则 多数意见解释理由书对於系争规定的构成要件明确性，可以说并没有审查。在对所解释的 概念没有进一步的说明之下，所谓「虽属评价性之不确定法律概念，然其意义依其文义及 该法之立法目的解释，并非一般人难以理解，且为受规范者所得预见，并可经由司法审查 加以确认，与法律明确性原则尚无违背」几乎可以称为审查法律确性原则的陈腔滥调。多 数意见面对构成要件明确性原则的质疑，其实只有回应没有审查。 系争规定对构成要件的描述有两个根本的问题：其一，使用文法结构不清楚的语句，文法 结构之所以不清楚，因为动词概念位阶混乱。所不准许传布的讯息，应该是足以引诱或媒 介性交易的讯息，至於引诱或媒介的方法，可能是暗示或其他具有能发生引诱或媒介效果 的促使人为性交易的方法。构成要件将引诱、媒介与暗示或其他方法并列，已经使得语句 不可能被理解，之所以至今仍然被适用，是因为适用系争规定这个构成要件的裁判者，基 本上脱离构成要件的语句在适用系争规定。其二，暗示作为例示的方法，显然不是一个好 的例子，因为暗示的涵盖范围非常不确定，尤其在语言面临解构的时代更困难。例如在黄 色笑话充斥的环境里，双关语盛行，任何语句都可能有暗示意味，要确定对话者之间的意 思，已经很困难，加上裁判者的语言习惯如果与社会的语言环境有一些距离，使用暗示作 为认定事实的依据，显然十分危险。而因为暗示概念过於不确定，要从暗示类推理解出「 其他」是什麽，有明显的困难。 多数意见甚至没有企图将构成要件语句结构厘清，不能认为已经完成构成要件明确性的审 查。 肆、论述言论自由的循环论证 本院大法官历来对对商业言论的审查论述，至少有两个值得检讨之处，释字第四一四 号解释认为商业言论与实现自我、沟通意见、追求真理及监督各种政治或社会活动之功能 得以发挥的言论有所差距，似乎仍然受士、农、工、商阶级意识所支配。这个盲点在释字 第五七七号解释获得修正，释字第五七七号解释认为，商业言论与其他领域的言论并无二 致。但是仍然认为应受宪法保障的商业言论是合法的言论，这个盲点持续到本号解释，多 数意见依旧主张「商业言论所提供之讯息，内容为真实，无误导性，以合法交易为目的而 有助於消费大众作出经济上之合理抉择者，应受宪法言论自由之保障」。 宪法所要审查的是，法律是否过度限制人民基本权，如果宪法却回答，因为法律保护你， 我才保护你，人民不禁要问，那我何必来向宪法求救？宪法保障言论自由，如果应该有界 限，并进而有限制准则，所依据的不是有无法律规定，法律是否应该保护或限制基本权， 取决於宪法是否认为有保护的必要，以法律是否认可，决定宪法是否应该保护，是降低宪 法的位阶，而且是循环论证。多数意见对宪法言论自由保护界限的论述之所以重蹈覆辙， 因为没有查觉不是「宪法保障合法言论」，而应该是「宪法所保障的言论合法」。 伍、检讨本件声请采取合宪性限缩解释的妥当性 一、合宪性限缩解释的诱惑 如果释宪者背负必须立刻解决问题的压力，或者是对於立法者的怠惰拖延感到不耐，甚至 是面对立法者的不友善而陷於权力对抗的漩涡时，不管是基於护宪、保护人民基本权的使 命，或者是为了扞卫司法权的基本尊严，采取所谓合宪性解释的释宪政策，最能立竿见影 、回复宪法秩序。从反面来说，如果释宪者想要采取所谓的合宪性限缩解释，有类如上述 诸多理由，可以自我正当化。在这些正当化的动机当中，实现权力是一个根本的诱惑。尤 其当实现权力的诱惑，可以隐藏在反抗立法权压迫的悲情当中，可以隐藏在满足救天下苍 生的使命感当中时，合宪性限缩解释的精灵就会出现。 二、采取合宪性限缩解释的可能条件 这些正当理由都显示，合宪性限缩解释可以有一定正当的基础，正因为有一定正当的基础 ，所以这些正当基础都可以掩饰释宪权力机关的慾望或单纯的偏见，这使得它犹如刀之两 刃，可以福国利民，也可以是恣意的扩权。恣意扩权的时候，所侵害的不只是立法权，因 为使立法者没有行使立法权修法或立法的机会，也可能侵害普通法院的权限，因为在宪法 的界限内操作法律，正好就是普通法院法官的职责，而且实际掌握足够案例的普通法院法 官，才能比较精准地预测系争规定构成要件的操作效果。 究竟采取合宪限缩解释的可能条件是什麽？从实务的经验所能知悉的是：难以掌握。也就 是确立一个标准纵使不是不可能，也是非常不容易。因为不只是标准不容易找到，逻辑常 识更告诉我们，再好的标准都可能在个案中被滥用，本席也只能就本件解释的个案来检视 合宪性限缩解释在本件中的价值。就明白而清楚的立法意旨而言，本件合宪性限缩的解释 的确不符合立法的意旨，但是就目前国内的立法环境而言，如果就本件解释作成违宪解释 ，等待立法者在时程上加紧处理，似乎不太能够期待，这不管能不能成为一个标准，却会 是释宪机关采取合宪限缩解释最强的一个藉口，而有机会成为一个采取合宪性限缩解释政 策的条件。本席姑且称之为合宪性限缩解释的外在条件。 采取合宪性限缩解释当然需要有一个存在於解释客体的客观解释可能性，这个可能性应该 存在於系争规定构成要件的描述方法当中。以本件声请为例，系争规定的所谓促使人为性 交易，虽然没有明白限缩为儿童及少年，但是在儿少条例的立法目的脉络之下，因为人可 以涵盖的范围够广，进行目的限缩解释相对容易。换言之法律概念的多义性、构成要件明 确性较低，皆有利於合宪性限缩解释，这或许可以称为合宪性限缩解释的内在条件。 除了上述这些可以表面化的或隐藏的理由之外，释宪实务上还可能存在一个促成合宪限缩 解释的动机：避免声请人寻求特别救济的机会。这个动机当然不能让合宪限缩解释正当化 ，它和满足权力慾望一样，都是最危险、却最有驱动力的理由，他们应该归类为合宪性限 缩解释的消极条件。 就前述两个积极内在及外在条件而言，多数意见在本件声请选择合宪性限缩解释，确有便 利之处，但是就系争规定的法定刑而言，并非透过合宪性限缩解释可以处理，因为法定刑 的调整，取决於相类犯罪构成要件态样的设计，本件声请系争规定应该属於一个犯罪构成 要件类型家族，必须在相属的犯罪构成要件类型家族中，才可能找到适当的刑罚高度，例 如性交易的可罚性，包括成年人与儿童及少年性交易；儿童及少年的性交易与与幼年男女 性交罪的区隔；传布性资讯与性交易资讯的区隔：不同传布对象的区隔；不同传布方法的 区隔等等。因为规范的不完备，使得合宪性限缩的解释方法不可能处理法定刑违反比例原 则的问题，这并不是实害犯与危险犯难以比较、无从比较的问题，而是只有立法者全盘重 新规划，才能解决的问题，因此采取合宪性限缩解释并不是解决本件声请系争规定所涉违 宪疑义的适当方法，这也是本意见书之所以必须部分不同的根本原因。 -- http://www.wretch.cc/blog/washingbears 乾杯啦!!!! --

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