为何总会有人认为公务体系像一滩死水 纵然有少数菁英人才投入，也很快跟着腐朽发臭， 成为失去竞争力的庸才 对此，略陈管见如下： 首先，先谈谈我国立法机关对於行政机关的掣肘 其次，再谈谈司法机关对於行政机关的道德要求 应可略见端倪 首先，就立法机关对於行政机关的掣肘部分 一般公务员最容易被冠上的罪名 不外乎就是刑法分则第四章的渎职罪 这个章节里面的规定，可是全世界独一无二的 连日本都没有 渎职罪主要可分为二个部分：贪污及滥权 其中滥权又分为积极滥权、消极滥权及泄密罪 有关贪污的条文可参照刑法121-123条 积极滥权可参照刑法124-128条(通常都是司法滥权) 及129条（有关税收） 消极滥权可参照刑法第120及130条 至於有关秘密罪部分则可参照刑法132-133条 以上各罪都很正常，没什麽独特的 但是接下来，就不一样了 立法者在刑法131条第1项规定 就公务员职权上的事务，有图利之虞 不限於贪污及滥权喔，便可据此把你定罪 也就是先检查你有没有犯贪污及滥权相关罪责 如果没有，倘属公务员职权上的事务 就用刑法131条第1项规定把公务员抓起来 更不可思议的是 只要你是公务员 就算不是职权上的事务 而是属於你职权外的事务 依刑法134条第1项规定 看你犯什麽罪就再加重其刑至二分之一 也就是 先用贪污及滥权罪办公务员（罪刑法定） 若构成要件不该当 改用131条第1项（公务员职权内不法行为） 再办不到的话，就用134条第1项（公务员职权外不法行为） 亦即，其涵盖范围可谓是上穷碧落下黄泉，包山包海 除真正犯贪污及滥权罪外 不管是你职权内或职权外之行为 只要你是公务员，统统可以适用，并加以入罪 这种截堵式的立法规定，只有台湾才有 举个例子，鱼池中有大鱼、小鱼及鱼卵 (也就是「人为刀俎，我为鱼肉」的那个鱼) 其中大鱼是犯贪污及滥权罪之公务员 司法机关是渔夫 而立法机关是制订捕鱼方式的人 国外的立法机关告诉渔夫说 那条大鱼又大又肥，一定A了不少 不过你只能用大鱼网抓鱼，其他捕鱼方式通通不准用 因为国外都用大鱼网抓鱼 所以清清白白没有犯罪的小鱼和鱼卵 怎麽抓都抓不到 但是，在国内情况就不一样了 国内的立法机关告诉渔夫说 我除了给你大鱼网外 同时也给你小鱼网及毒性物质(氰化物) 结果造成，检调单位要抓大鱼 通通不用大渔网 便宜行事，把毒性物质直接往鱼池一丢，就闪人 等到大鱼、小鱼及鱼卵都挂了 就可不费吹灰之力 轻轻捞鱼，不只大鱼连小鱼都捞 所以，检察官依贪污罪起诉的公务员 高达80%最後都被判无罪 其他20%有罪判决 也大多是一审、二审、三审 然後更一审、更二审 也些案例甚至是更十七、八、九审 最後因被告死亡而结案 附带说明一下 犯贪污罪的公务员，通常不会用刑法啦 伟大的立法者当然不会这麽轻易放过公务员 所以「贪污治罪条例」（刑法之特别法）一订定完成後 基本上，刑法上的贪污罪马上就被架空 根本没有适用的余地 像这样独步全球的立法规定 不仅用特别法掐住公务员的脖子 甚至在普通法还用截堵式、一网打尽的方式 钉住公务员的四肢 若有哪个公务员胆敢积极任事，依法行政 得罪了受不利益之他方，黑函、检举函立刻现身 政风单位、检调单位随即到位 而且来者不善 他们可都是大鱼网配小鱼网，外加毒性物质-氢化物 倾全力而出 抓起来，先送再说，起诉後就交给法官去看着办吧 哪法官怎麽办？ 就进入第二个主题 谈谈一些判决及判例就知道了 ※最高法院91年度台上字第2656号※ 「又公务员基於公法上之规定，…， 虽因不符合贪污治罪条例或其他渎职特例规定之构成要件， 而不成立渎职罪名，仍非不可以背信罪相绳。」 §管见如下： 这就是说虽然贪污罪之构成要件不该当 但是检察官才不管，先送再说 法官配合演出 用大鱼网捞不到，改用小鱼网捞 ※最高行政法院94年度判字第1800号※ 「行政裁量决定之要求，在裁量决定过程必须符合法规授权之目的 若逾此要求，则可能构成裁量滥用； 另裁量决定结果必须维持法规范围内，若不注意此要求 则可能构成裁量逾越，均属裁量错误，为司法审查之范围。…」 §管见如下： 罪刑法定主义下有三个派生原则 其中之二就是习惯法禁止及类推禁止 行政裁量(滥用)主要是行政法上类似尺标 用来衡量行政机关对於人民之行政行为是否恰当 司法机关原则上要尊重行政机关呀 怎麽会从行政法上，适用於行政机关与人民间之事项 变成司法审查之范围，类推适用於行政机关与司法机关间 如果滥用裁量权都可以认为其违背法令 那公务员还能不少做少错吗？ 接下来的判决，更是令人瞠目结舌 ※最高法院91年度台上字第2975号※ 「惟查被告身为○○市○○区卫生所主任， 为依据法令从事於公务之人员， 自应严格遵守公务员服务法诸如第6条： 公务员不得假藉权力，以图本身或他人之利益， 并不得利用职务上机会，加损害於人； 及第16条第2项：对於所办事件， 不得收受任何馈赠等相关规定，以维官箴，而保廉洁」 ※最高法院92年度台上字第780号※ 「公务员服务法系规范公务员执行其职务时， 所应遵守之事项，凡属公务员，均应受该法之规范， 且经立法院通过，总统公布施行之法律， 自属贪污治罪条例第6条第1项第5款所称之『法令』，…」 ※最高法院91年度台上字第2750号※ 「况公务员服务法第6条、第13条第1项已明文规定， 公务员不得假藉权力，以图本身或他人之利益， 亦不得经营投机事业。上开禁止规定， 依同法第24条规定於公营事业机关服务之人员，亦适用之。 则被告之行为，有无为被公务员服务法上之禁止规定， 而该当於贪污治罪条例图利罪所称『违背法令』之要件？ 原审未予调查审认，理由亦未说明，亦有未合」 哇咧！ 像这样带有浓厚道德要求及不确定法律概念 的公务员服务法，都能拿来入罪 像这样一般属於道德性、抽象性或职务上无直接之义务法令 都能拿来入罪的话 就好像是用大鱼网捞不到，连改用小鱼网也捞不到时 只好把毒性物质洒下去 把没有罪的小鱼和鱼卵，通通一网打尽 试问 公务员还敢勇於任事吗？ 还敢创新吗？ 还敢不墨守成规吗？ 还敢… 自己想吧 如果，我是皇帝 那我说依刑事诉讼法第98条 「讯问被告应出以恳切之态度，…」 我觉得你这个法官（检察官）问案态度不是很恳切 不！不！不！ 应该是非常的不恳切，有不适任之虞 来人呀！押入大牢 不知您们作何感想 据上论结 想要提高国家竞争力 要公务员勇於任事，就不要绑手绑脚的 与其采用截堵式的立法方式 防止公务员的不法行为 倒不如重新思考现行法的规定 废掉不当的规定 重新修正公务员的进/出场机制 不适任的公务员该淘汰就淘汰 不必非得等到进入刑事诉讼程序 因被通缉或羁押，才予休职/撤职 （附带一提：不做事的公务员怎麽可能会被通缉或羁押） 只要执行业务，有重大损害机关之行为 就可以请他另谋高就 例如：将贪污罪列为重大损害机关之行为 成为撤职之要件，倘犯贪污罪就撤职，永不录用 不要动不动就科以刑责 让那些想要创新、勇於任事 想替国家规划政策，造福社会的公务员 能够放手一搏 国家竞争力自然就向上提升了 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 219.68.80.101