对於外遇蒐证部分，我同意Ｎ大的看法，最高法院本身有 五个庭（没记错的话），说真的同样的类似案件给这五个 庭审理，答案未必都会一样！关於通奸罪蒐证部分，我曾 经请教过执业律师与基隆地院的刑庭法官同样的问题，律 师他是回答我：「关於配偶针对通奸罪不法蒐证（窃听、 窃录、跟踪等）所取得之证据有无证据能力，最高法院自 己都一半认为有证据能力，一半认为没有证据能力，有证 据能力的不外乎在於『通奸罪的蒐证本来就很困难，如果 不给予受害配偶用非法方式蒐证，则本罪之举证实为困难 ！』；不承认者主要是认为『只要是非法搜证侵害到人民 基本权者，本应就无证据能力！』对此，结论就是要看运 气，看承审法官愿不愿意采用非法取得之证据（对於通奸 罪）认定有无证据能力。不过该就我自己（律师）执业经 验来说，通常地院对於通奸罪非法取得之证据，原则上都 会认定有证据能力，例外才予以排除！」 基隆地院庭长部分，是跟我说：「这个问题牵涉到很多因 素，主要的问题还是在通奸罪的证据取得与其他犯罪相比 ，是否特别困难取得证据，如果要合法蒐证的话，可能性 是否高？不过就该自己（法官）承审经验来说，他是认为 通奸罪的举证本来就非常困难，势必要用非法搜证之地步 才能找到配偶之一方外遇之证据（如窃听、窃录、跟踪等 ），所以到他手上通奸罪的案件，如果配偶之一方用的是 非法蒐证取得的证据，原则上他会先认为有证据能力，例 外才排除证据能力。」结论就是，在基隆地院审理通奸罪 ，如果是涉及私人不法取证，原则上他们地院会认为有证 据能力。 再按，关於通奸罪非法搜证，最高法院更烧烫烫的判决如 下：（98年台上字第578号） 私人非法取证之动机，或来自对於国家发动侦查权之不可期 待，或因犯罪行为本质上具有隐密性、不公开性，产生蒐证 上之困窘，难以取得直接之证据，冀求证明刑事被告之犯行 之故，而私人不法取证并无普遍性，且对方私人得请求民事 损害赔偿或诉诸刑事追诉或其他法律救济机制，无须藉助证 据排除法则之极端救济方式将证据加以排除，即能达到吓阻 私人不法行为之效果，如将私人不法取得之证据一律予以排 除，不仅使犯行足以构成法律上非难之被告逍遥法外，而私 人尚需面临民、刑之讼累，在结果上反而显得失衡，且纵证 据排除法则，亦难抑制私人不法取证之效果。 同判决指出原则上私人不法取证之证据有证据能力的情形是 犯罪行为本质具有隐密性、不公开性，会产生蒐证上之困窘 时，必须要给予证据能力，而非一律加以排除！例外情形在 於如私人故意对被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之 自白或证人之证述，因违背任意性，且有虚伪高度可能性， 基於避免间接鼓励私人以暴力方式取证，应例外排除该证据 之证据能力。 套回原本案件，我举手机简讯这种事情，如果要将外遇之配 偶手机简讯当作外遇证据，势必要非法取得，拙见认为可以 用照片方式拍下简讯内容、发出人电话号码（或昵称）等， 当然这样一定是私人不法取证，不过藉由上开最高法院判决 可以得知，能有证据能力（因为被害人有其他救济方式）！ 小小意见，如有错误请多包涵指正一番。 -- 『老板你好 我国立硕士』 『老板你好 我私立科大』 『老~~~~~~~板~~~~~~』 喔喔 ◢ ◣有消息会跟你联络 ◢ ◣有消息会跟你联络 ◢ ◣你明天就开始上班！ ◤ ◥ ◥ ◢ ◤◥ ◥ ◢ ◥◢ ◣ 国立 -○=○- ◤ -□=□- ◤ ◥● ●● ◤ ◥ 私立 ◥ ◤ ︶ ◥ ◤ ︶ ● ▼◤ ● ) 尬不过 ◢ ◥◣╱ ◥ -? ◢ ◣◣╱ψQSWEET◥ - ◢ )●) ▼ ◤ 两粒 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 220.136.127.163