※ 引述《Rechtsanwalt (一起修练魔「法」吧！)》之铭言： : ◎关於「通奸事实」之举证：窃录之电话通话内容，可否当证据？ : 因为版上类似的发问很多，也涉及到「有没寻求徵信业者协助蒐证之必要」， : 所以这边特别贴出来给大家练功参考。 : 关於非法取证之证据能力问题，延袭最高法院刑事庭「利益权衡」的标准， ^^^^^^^^^^^^^^^^ ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 提一下这边指的是93台上664判例 : 不当然排除证据能力，已是实务多数法院的看法。不过，台湾高等法院花莲 : 分院在89年上易字第213号刑事判决乙案中，针对「通奸案」被告辩护时提 : 出的「证据能力排除」抗辩，更明确阐释了下面重要的具体看法： : （一）按夫妻婚姻关系中，夫妻之一方对他方负有维护婚姻纯洁之义务， : 夫妻双方为维持圆满婚姻生活所应尽之纯洁保持义务，不仅出於道 : 德上之期许，其婚外性行为更受到刑事法律规定之明文禁止。因此 : ，任何违反婚姻纯洁义务之行为，依一般经验法则，其行为均采取 : 秘密之方式为之，其证据之取得，极为困难，是苟夫妻一方之行为 : ，在客观上，已经足以导致他方对婚姻之纯洁产生合理之怀疑时， : 不论他方系本於「去除婚姻纯洁之疑虑」或「证实他方有违反婚姻 : 纯洁义务事实」之动机，而对对方私人领域有所侵犯时 (例如以窃 : 听或窃录其私人秘密通讯) ，应认为系他方为维护婚姻纯洁所作出 : 之必要努力，而非属刑法第三百十五条之一之「无故」妨害他人秘 : 密之行为。 : （二）且夫妻在婚姻关系存续中，虽仍应各自保有一定程度之私人空间， : 但为达成婚姻之目的，其私领域自应对他方作某种程度之退让，以 : 符合婚姻应有之内涵，尤其夫妻之一方在婚姻纯洁义务之保持上已 : 经引起他方合理怀疑之情形下，权衡违反婚姻纯洁义务之行为足以 : 彻底破坏夫妻双方对彼此之信赖，而使婚姻之基础发生动摇，相对 : 於有婚姻纯洁疑虑之一方与他人间秘密通讯自由，更应受到保护。 : （三）基於以上理由，故他方以窃听方式所获得之证据，不应排除其其使 : 用。 : 另外，关於通奸罪的告诉期间问题，高分院亦指出：「告诉乃论之罪，其 : 犯罪行为有连续或继续之状态者，其六个月之告诉期间，应自得为告诉之 : 人知悉犯人最後一次行为或行为终了之时起算（释字第一○八号解释参照） : 」，一并附上。 关於私人的窃听到底是否具有证据能力，无论判决实务上或学说，均各有赞同 或反对之见解。分述如下。 壹、采肯定认为具有证据能力者: 一、学说方面，当推王兆鹏老师。王老师在其所着作「刑事诉讼讲义」中提到 除非有立法者明文规定私人窃听所取得证据应予排除的明文规定，否则 法官不应排除之。因为此时并不代表人民容许以证据排除方式作为妨碍 发现真实的目的。因此，若无明文，法官无权代表一般人民以自己意思 排除该证据进而为有罪判决。故应采肯定的看法。 二、实务:不排除的见解(就搜寻结果，似为实务相对多数见解) 92台上2677号判决:刑事诉讼法上「证据排除原则」，系指将具有证据价值， 或真实之证据因取得程序之违法，而予以排除之法则。而私人之录音、录影 之行为所取得之证据，应受刑法第三百十五条之一与通讯保障及监察法之规 范，私人违反此规范所取得之证据，固应予排除。惟依通讯保障及监察法第 二十九条第三款之规定「监察者为通讯之一方或已得通讯之一方事先同意， 而非出於不法目的者，不罚」，通讯之一方非出於不法目的之录音，所取得 之证据，即无证据排除原则之适用。(这边采法规范秩序一体的看法) 贰、采否定见解认为不具有证据能力者: 一、陈运财老师在月旦法学杂志之「违法证据排除之展望」文章中，认为违法证据 虽然是针对国家机关本身，并非针对私人窃录的不法取证。不得以违法证 据排除法则来排除。但是若基於司法机关的廉洁，避免法院成为不洁证据 之收容处所、使用该证据会造成第二次人民基本权间接侵害等考量，仍然 应该据以排除。 二、实务见解:原则上不排除，例外排除 97台上734号判决:私人非法取证之动机，或来自对於国家发动侦查权之不可 期待，或因犯罪行为本质上具有隐密性、不公开性，产生蒐证上之困窘，难 以取得直接之证据，冀求证明刑事被告之犯行之故，而私人不法取证并无普 遍性，且对方私人得请求民事损害赔偿或诉诸刑事追诉或其他法律救济机制 ，无须藉助证据排除法则之极端救济方式将证据加以排除，即能达到吓阻私 人不法行为之效果，如将私人不法取得之证据一律予以排除，不仅使犯行足 以构成法律上非难之被告逍遥法外，而私人尚需面临民、刑之讼累，在结果 上反而显得失衡，且纵证据排除法则，亦难抑制私人不法取证之效果。是侦 查机关「违法」侦查蒐证与私人「不法」取证，乃两种完全不同之取证态样 ，两者所取得之证据排除与否，理论基础及思维方向应非可等量齐观，私人 不法取证，难以证据排除法则作为其排除之依据及基准，应认私人所取得之 证据，原则上无证据排除原则之适用。惟如私人故意对被告使用暴力、刑求 等方式，而取得被告之自白（性质上属被告审判外之自白）或证人之证述， 因违背任意性，且有虚伪高度可能性，基於避免间接鼓励私人以暴力方式取 证，例外地，应排除该证据之证据能力。(不好意思，这似乎也是何赖杰老师 的看法而实务见解采取的明文化，不过印象中昰何老师，有人愿意帮忙查一 下吗?) 参、最高法院93台上664号判例指出: 「宜就(一)违背法定程序之程度。(二)违背法定程序时之主观意图（即实施搜索、 扣押之公务员是否明知违法并故意为之）。(三)违背法定程序时之状况（即程序 之违反是否有紧急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告权益之种类及 轻重。(五)犯罪所生之危险或实害。(六)禁止使用证据对於预防将来违法取得证 据之效果。(七)侦审人员如依法定程序，有无发现该证据之必然性。(八)证据取 得之违法对被告诉讼上防御不利益之程度等情状予以审酌，以决定应否赋予证据 能力。」这个判例，并无从指引下级法院遇到私人不法取证时，一定会得出「排 除」或「不排除」的明确答案。所揭示八个标准仍然脱离不了价值判断。举个例 子︰司法警察违反刑事诉讼法第100-1条第一项，取得证据是否有证据能力？最高 法院在两个判决中，曾经实质援用93台上664号判例内容，结果却是一个可以，一 个不可以。(下述请自行参考，特别是黄色部分、绿色部分请交互参照) ＊ 88台上5762号判决:刑事诉讼之目的固重在发见实体真实，其手段则应合法正 当，以保障人权。依刑事诉讼法第二百二十九条至第二百三十一条之规定，司 法警察 (官) 固有调查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集证据之职权，而得询问犯罪 嫌疑人，惟依同法第一百条之二准用同法第一百条之一第一项之规定，司法警 察(官) 询问犯罪嫌疑人，除有急迫情况且经记明笔录者外，应全程连续录音； 必要时，并应全程连续录影。考其立法目的，在於建立询问笔录之公信力，并 担保询问程序之合法正当；亦即在於担保犯罪嫌疑人对於询问之陈述系出於自 由意思及笔录所载内容与其陈述相符。故司法警察 (官) 询问犯罪嫌疑人如违 背上开规定，其所取得之供述笔录，究竟有无证据能力，原应审酌司法警察 ( 官) 违背该法定程序之主观意图、客观情节、侵害犯罪嫌疑人权益之轻重、对 犯罪嫌疑人在诉讼上防御不利益之程度，以及该犯罪所生之危害，暨禁止使用 该证据对於抑制违法蒐证之效果，及司法警察 (官) 如依法定程序有无发现该 证据之必然性等情形，本於人权保障与社会安全之均衡维护精神，依比例原则 ，具体认定之。但如犯罪嫌疑人之陈述系属自白，同法第一百五十六条第一项 已特别规定「被告之自白，非出於强暴、胁迫、利诱、诈欺、违法羁押或其他 不正之方法，且与事实相符者，得为证据。」，则被告在警询之自白如系出於 自由意思而非不正之方法，且其自白之陈述与事实相符，纵令司法警察 (官) 对其询问时未经全程连续录音或录影，致询问程序不无瑕疵，仍难谓其於警询 自白之笔录无证据能力。 ＊ 93台上4907号判决:刑事诉讼法第一百条之二准用同法第一百条之一第一项规 定，司法警察（官）询问犯罪嫌疑人，除有急迫情况且经记明笔录者外，应 全程连续录音；必要时，并应全程连续录影。其立法目的，在於建立警询笔 录之公信力，并担保询问程序之合法正当；亦即在於担保犯罪嫌疑人对於询 问之陈述，系出於自由意志及笔录所载内容与其陈述相符。故司法警察（官） 询问犯罪嫌疑人如违背上开规定，其所取得之供述笔录，究竟有无证据能力 ，应审酌司法警察（官）违背该法定程序之主观意图、客观情节、侵害犯罪 嫌疑人权益之轻重、对犯罪嫌疑人在诉讼上防御不利益之程度等具体情节认 定之。此与被告（犯罪嫌疑人）之警询自白是否出於自由意志系属二事，盖 警询自白纵出於自由意志，该笔录之记载与陈述亦非必然一致。是犯罪嫌疑 人之警询自白除须出於自由意志外，尚须笔录之记载与陈述内容相符，否则 即应权衡人权保障与公共利益之均衡维护，据以判定其证据能力。 既然93台上664号判无从指引下级法院得到不会因不同法院间价值判断不同而有 岐异的是否具有证据能力问题，不能说该号判例就是肯定或否定私人不法取证 有证据能力的支持见解。 参、一如最近一篇我於贵版发表的文章，顶多只能代表某法院的见解(这边还只是高 等法院)，不能代表最高法院目前多数见解。否则我们有什麽争执的空间?这样 实务上暧昧不明的态度，对我们来说反而是好事，藉着多次让最高法院去选择 何种见解，一方面也有律师的辩论空间(误...XD)。如果最高法院并没有把话说 死，没有说出「私人不法取证无证据能力」、「私人不法取证有证据能力」这 些话，而是说「私人不法取证原则上有...」、「私人不法取证原则上没有...」 ，我们无须替最高法院作最後的决定，两者看法都有道理，皆有所长。不过哪个 见解较好那是学术上学者的事，不是法律系考生的事，考生只要知道有这两种见 解并写出来择一并说明理由就好了。 : ) --

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