有时候，某些契约条文约定放弃先诉抗辩权，在实际打官司时， 法院根本不采，有记载和无记载效力都一样～没效，附两个判 决给大家欣赏。 台湾高等法院高雄分院民事判决　　　　　　 95年度上字第9号 上诉人王陈秀盆以两造所订立之契约第10条约定： 「甲方（按：即林OO）保证买卖标的物无订立任何对於 乙方（按：即王OOO）有损害之租约及出卖前设定其他 权利，有被法院查封、拍卖、假扣押、假处分及第三人提 出异议，或纠葛等情事应由甲方自行负责理楚，倘不理楚 阻碍乙方遭受损害，甲方愿受侵占行为应负赔偿及法律上 一切责任，并放弃先诉抗辩权」等语，而主张因双方买卖 存有瑕疵，故林OO业已放弃先诉抗辩权，即拒绝权之抛 弃，不得於诉讼中对王OOOO的主张为抗辩云云。按宪法 第16条明定：「人民有请愿、诉愿及诉讼之权」，系保障 人民诉讼权，又依照当事人一方预定於同类契约之条款而 订定之契约，为使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利 之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效，并为民 法第247条之一所明定，则两造买卖是否有瑕疵即视双方 为如何攻击防御始得认定，两造契约所谓「先诉抗辩权」 之抛弃，业限制林秀叶诉讼上抗辩的宪法人权，自显失公 平而无效。则王陈秀盆主张林秀叶因抛弃先诉抗辩权即丧 失诉讼程序的抗辩权，尚於法未合，并不足采。 台湾高等法院高雄分院民事判决　　　　　　 94年度上字第7号 滩准此，华南商银出具系争保证书，乃基於吕发起公司与华南 商银间之委任契约法律关系，俾以确保吕发起公司与上诉人 间系争工程合约如发生不能给付、迟延给付或不完全给付时 ，在约定担保金额之范围内，愿对上诉人所提出之损害赔偿 数额，迳向上诉人付款。上诉人依系争保证书内容，只须证 明损害结果系因吕发起公司不能给付、迟延给付或不完全给 付所致，并已以书面通知华南商银给付，华南商银本於系争 保证书付款承诺之停止条件即为成就。至於系争保证书第2 条载明︰华南商银亦绝不提出任何异议，并放弃先诉抗辩权 等语，惟系争保证书之性质既为华南商银对上诉人付款之承 诺，非为保证契约之从契约性质，故此一记载实无意义，充 其量仅系进一步强调系争保证书之独立性而已，并不影响系 争保证书之性质。 --

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