※ [本文转录自 NEW_ROC 看板] 作者: joylee (找寻你 呼唤你) 看板: NEW_ROC 标题: 台湾地位问题对话录‧首部曲 时间: Fri Jun 25 06:14:10 2004 http://www.oceantaiwan.com/society/20031009.htm 原来主权属於美国！ 台湾地位问题对话录‧首部曲 原来主权属於美国！ 云程 ( 作者为企业人士 ) 　一位在 9 月 6 号和男朋友到中央图书馆找资料写报告的林姓女同学，正巧碰上 15 万 人的「台湾正名」大游行。一向少管的外界纷扰的她，不免好奇：为什麽有这样多的人冒 着炎热的高温，只为了一个名称？还有，为什麽前任总统说：「〔中华民国〕不存在」， 还说什麽「国际地位未定的无主土地」 …… 。带着这样的疑问，她过来找我聊天。她是 大学新闻系的学生，念过一些法政相关科目相当用功，但就和时下一般Ｅ世代年轻人一样 ，受到制式教育的毒害，知识总流於片段，所以一时之间无法理解台湾社会正在发生的事 情。我招呼她坐下，并泡杯咖啡。 联合国问题 林： 云大哥，我一直都搞不懂，〔中华民国〕为什麽不被世界各国承认？为什麽有「台 湾正名运动」，还那麽多人顶着大太阳来参加呢？ 云： 的确，这是一个大家都想厘清的问题。可以确定的是，问题并非从近年才开始，远 从 1971 年〔中华民国〕「退出」联合国，〔中华民国〕被国际孤立就已经发生。但要注 意的是， 1971 年会发生「退出」联合国事情，也非一朝一夕的意外事件；那又要追溯到 更早的事情。换言之，所谓的北京打压，虽然也是事实，但真的说来，台湾的地位「一定 有什麽问题」，北京才能横加阻挠。 林： 是啊！为什麽要「退出」联合国？那时我都还没出生。 云： 其实，不是「退出」联合国，而是被「逐出」联合国，更精确的说，是「蒋介石的 代表」被「逐出」联合国。这不是我发明的，而是当时联合国大会《 2758 号决议文》用 的文字。 林： 和历史课本所说的差太多了，那原文怎麽说呢？ 云： 原文是说：「决议恢复所有中华人民共和国的权利，且承认其做为联合国里中国政 府的正当性代表，同时立即逐出『蒋介石的代表』，因其不合法的占有联合国和相关组织 的席次。」 ( Decides to restore all its rights to the People's Republic of Chi na and to recognize the representatives of its Government as the only legitima te representatives of China to the United Nations, and to expel forthwith the representatives of Chiang Kai-shek from the place which they unlawfully occupy at the United Nations and in all the organizations related to it. ) 台湾地位发生问题的时间原点 林： 好像听大人们讲过这样的说法。不过，你说台湾地位有问题，要追溯更早的时候， 1971 年好像还不够。那要追溯到多早呢？ 1945 年以前的日治时代？还是 1895 年以前 的清代？ 云： 严格说来，历史都是延续的，很难分段。不过，至少从清光绪年间建立「台湾省」 之後，台湾属於大清帝国，这点是没有人有异议的。後来，经过《马关条约》的割让，台 湾成为日本的一部份，所以也从未听见有「台湾地位问题」这回事。 因此，我们可以确认台湾地位产生问题，应从自二次大战结束前後开始讲起。 林： 日本透过「甲午战争」逼迫中国与之签订《马关条约》，「窃取」台湾和澎湖。这 是强盗行为啊？怎麽会合法？ 云： 教科书上所用的「窃取」是政治语言，法律上的正式用法是「割让」。前面说过， 19 世纪中叶以前的国际法对於因为战争而增加土地，是予以承认的。大清帝国虽然因为 《马关条约》、《瑷珲条约》、《尼布楚条约》等失去许多土地；但是，它也曾透过战争 ，兼并了许多新的疆域 ( 如新疆、蒙古，甚至於关内 ) 。如果你要说受害或受益的话， 大清帝国同时是这条国际法原则的受益者和受害者。更何况，因为已经签了国际条约，得 到所有权人的同意，所以台湾割让给日本是完全合法的。 主权，应透过国际法安排 林： 我还是认为日本仍旧是「窃取」台湾 …… 。 云： 这样说好了，四百年前，台湾原来是荷兰王国的殖民地，後来成为郑成功「东宁王 国」，最後才变成「大清帝国」的领土。 1662 年 2 月 1 日荷兰与郑成功的「东宁王国 」，在现今叫做安平古堡的「热兰遮城」签订正式条约移交台湾 ( 台南附近 ) 。 遗憾的是，郑成功「东宁王国」与「大清帝国」的移转，我们却无法律文件的印象。「 大清帝国」与日本的移交，有 1895 年 4 月 17 日的《马关条约》为证，并於 6 月 2 日由李鸿章之子李经芳与台湾首任总督桦山资纪，在基隆外海日舰「西京丸」上完成主权 移转手续。 至於日本战败到〔中华民国〕体制统治台湾的转折，就要好好研究一下了，这也和〔中 华民国〕的日渐孤立有密切关系。 要注意的是，若〔中华民国〕的拥护者说，每一次台湾主权移转都透过战争，那就是认 为每一次的移转都是「窃取」；换言之，等於连自己「领有台湾」也是「窃取」罗，所以 我们知道「窃取」不是法律用语。 再进一步看，日本已经做了合乎「国际法」条件的移转，所以就会被国际所承认；证据 是日治时代期间，「台湾主权地位属於日本」这个命题并未受到国际社会的质疑，证据确 凿到连孙文、毛泽东都不敢挑战 …… 。 林： 不对不对，国际上只讲利害，不讲正义。 云： 你真是好学生，部份国际政治教科书会以「权力平衡」、「结构」、「经济」或「 战略」等角度分析局势，这都是学术研究的工具而已。不过，如果你曾经看过联合国也好 ，国际法庭或各国的法院判例也行，只要看过一个案件，你一定不会这样说。 国际政坛上，只要不打仗，外交官引经据典替自己辩护的不外乎国际法原则、惯例、法 理等。我们只要观察「在国家的实际行为上，有些规则总是照常被遵守，即使会牺牲某些 代价，国家便会依规则提出权利主张；违反规则将使犯规的国家受到严厉的批评，其他相 关国家并得据此请求赔偿，会实施报复」，就知道事情并非如此。谚语说「笔的力量胜过 千军万马」，法律怎麽会没有用？除非是你误会，或者有人故意误导你 …… 。而即使打 仗，也还有 1907 年的《海牙公约》、 1949 年的《日内瓦条约》，以及数不清的国际法 理和国内法等约束着交战国的行为。换言之，即使发生战争，参战各方也不是可以任意挥 霍的。 林： 骗人，骗人。 云： 看来你还是你接受了旧思维。这样好了，你看看最近美国在联合国安理会的反对下 攻打伊拉克，但是在安理会，和各国外交场合所讨论的，无非就是国际法的规定和法理。 连英美联军的占领，也丝毫不敢踰越国际法的规定 ( 当然，个别军人的失序行为还是有 的，不过那是犯罪 ) 。 林： 好啦！让我们回到《马关条约》吧。再怎麽说，台湾人还是拥有中国「国籍」的中 国人啊，土地主权的移转，关上面住民什麽事，他们还是中国人，这点不假吧！ 云： 你开始分析了，很好。所以，国际法见到土地移转与人民效忠的不一致性，发展出 一系列的规定。以《马关条约》为例，其第五款规定：「本约批准互换之後，限两年之内 ，日本准中国让与地方人民愿迁居让与地方之外者，任便变卖所有产业退去界外，但限满 之後尚未迁徙者，均宜视为日本臣民。又台湾一省应於本约批准互换後，两国立即各派大 臣至台湾，限於本约批准後两个月内交接清楚。」换言之，日本统治台湾，不但在土地的 移转方面有条约规定，对於人民也给予两年的选择期 ( 犹豫期 ) 。两年一到，还留在台 湾的「清国国民」，被视为已经承认自己为「日本国民」。 香港主权的移交，对於人的国籍，中英双方虽然谈得不融洽，但也以「备忘录」的方式 各抒己见。 总之，有法律效率的主权移转，都会以条约明白规范土地与人民的国籍以及衍生的各式 各样问题，决不至於轻忽怠惰。 林： 可是，李登辉先生说他生下来的时候是日本国民，实在太亲日了，不是吗！ 云： 这不是喜欢与否的问题。依据法理与事实，凡是在 1945 年 ( 其实是 1952 年，这 点以後再说 ) 以前出生的台湾住民，出生的时候都是拥有日本国籍的「日本国民」 ── 法律上的日本人，而不是血统上的「大和民族」。很无奈，但事实就是这样。那些会气 愤李登辉这样说的人，大概弄混了「法律」和「血统」的概念，也多半不知道《马关条约 》第五款设置了两年犹豫期的规定，更有可能是自己未经历国家移转的经验，所以才无法 接受一般国际法常识。 反过来说，让台湾人由「日本国民」变成「〔中华民国〕国民」的〔中华民国〕，当年 并未设下这样的犹豫期，或者让人民有选择的机会；就法论法，很可能导致无效的结论， 或至少是个严重瑕疵。 《开罗宣言》的问题 林： 是这样没错啦 …… 。不过，《开罗宣言》不是说日本应该归还取得自中国的土地 ，包括台湾、澎湖？ 云： 的确有「开罗会议」这回事，但是教科书上所说的《开罗宣言》，经过包括沈建德 、黄文雄等许多人士的努力，证实了原始文件上注明的是「新闻公报」 ( Press Communi que ) ，且没有蒋中正、罗斯福和邱吉尔的签名。 你知道吗？黄文雄先生指出：《开罗宣言》在英国政府的文件中称为「新闻公报」，美 国则称为「公报」；好笑的是〔中华民国〕政府外交文件中的正式称呼是「开罗公报」或 「会议公报」，并无确定用法。你可以找这网页的资料看一下，证明所言不虚。 http://www004.upp.so-net.ne.jp/teikoku-denmo/no_frame/history/honbun/potsdam.h tml 更明确的证据是，沈建德查出在《开罗宣言》发布的 1944 年 12 月 1 日，当时蒋中正 在重庆，而罗斯福和邱吉尔在德黑兰和史达林开会。所以，《开罗宣言》应该只是个不具 效力的新闻稿。老实说，这样的「宣言」并没有国际法效力。在沈建德记者会中，外交部 次长面对证据，当场哑口无言。 林： 奇怪，宣言和公报类似，怎会没有国际法效力？ 云： 我说想的是，有签字的宣言和公报，当然对「签字的行政当局」有效，但对其他的 行政当局就没有约束力了。 我们退一步想，假设有《开罗宣言》这回事，「宣言」的位阶也低於正式的法律和条约 。所以，宣言若和法律和条约规定抵触，无效的是「宣言」。根据美国宪法，经过参议院 三分之二通过的国际协定是为「条约」，至於总统和总统和外国所签订未经参议院正式同 意的协定，称为「行政协定」。「宣言」只对签字的行政当局有效 ( 比方说卡特政府、 柯林顿政府 ) ，但「法律」却是对所有的行政当局有效 ( 比方说美国政府 ) 。 只不过，事实证明，《开罗宣言》没有签字也没有原始文件，所以并没有《开罗宣言》 这回事，当然也根本无关效力。 林： 所以，「上海公报」、「建交公报」等，依据美国宪法属於「行政协定」，而不是 「条约」罗！ 云： 不过，这是美国宪法的规定。国际法上也有认为这些称为不需经过立法部门同意的 「协议备忘录」、「联合声明」、「交换照会」等，属於「行政协议」 ( Executive agr eement ) ，也具有某种法的拘束力，可以理解为「简单形式的条约」。有意思的是， 19 50 年美国副国务卿 Webb 说：「只要国家正式同意这项义务，就产生国际法效力，而不 问这种措施的形式」。 林： 「只要国家正式同意这项义务 …… 」。嗯！听起来是依据行政当局的主观意愿而 决定接不接受，法律效果相当不确定，说了等於没说，真是典型的政客的语言。请再继续 …… 云： 讲个法律常识好了。在国内法中，有种种法律性的规定，其中位於最高的是全体国 民所制定的「宪法」；其次是立法部门所制定的「法、律、条例和通则」；最後是由行政 部门制定的各种补充规定，包括「规程、规则、细则、办法、纲要、标准、准则」等。 重点是，处於下位的不能违背或逾越上位的规定；具体而言，就是行政命令不能违背法 律，而法律不能违背宪法。国际法也是这样，法理与条约具有法律效力，宣言和联合公报 等就只是行政部门的作为 ( 行政命令 ) 而已。换言之，宣言、公报等，不能违背条约和 国际法理的规定与原则，否则无效。 林： 那撇开《开罗宣言》本身不谈。我记得《波兹坦宣言》不也是有应执行《开罗宣言 》的字样，那不是间接证明《开罗宣言》的存在与效力吗？ 云： 这样说好了，如果《开罗宣言》没签字、未生效，那无论《波兹坦宣言》如何声明 也不会让它有效。况且，太平洋战争最後的和平条约《旧金山和约》中，并无台湾和澎湖 归还中国的规定，这是最终的安排，也是宣言、公报的规定不得违背法律与条约范围的法 理。套句邱吉尔的话：开罗宣言「仅具有一般性目的」。 废止《马关条约》可行吗？ 林： 好了，就算你对。说说《马关条约》吧！虽然条约签订了，可是在日军侵华时，国 民政府不是不只一次的声明废止《马关条约》？这样，台湾主权属於日本应该可以撤销而 无效了吧？ 云： 《马关条约》属於处分性质的条约，类似於房屋买卖过户；一旦处理好了就完成了 ，不可能因为单方面的声明而使条约无效。条约也好，或严谨的契约也好，必然要遵循原 条约或原契约中的既有条文之规定，才能让它失效。如果，原条约或原契约并无废止或失 效的程序规定，则此条约或契约必然属於处分性质的，也就没有因单方面的声明而能予以 废止的道理。这是稳定法律体系的根本要件，否则任何法律安排都将处於不确定状态，世 界将大乱。很显然的是，《马关条约》中并无任何废止、终止的规定。 林： 那麽战争总该属於可让条约废止的理由了吧？ 云： 对於处分性质的条约来说，不能。理由除前所述之外，还有，虽说抗战从 1937 年 就开始，〔中华民国〕宣称废止《马关条约》，但是正式宣战是 1941 年珍珠港事变之後 才做的。在国际法上，正式宣战之後才能称为「战争状态」 ( Status of war ) ，之前 只能称之「战争行为」 ( Act of war ) ，哪有不正式宣告开战，就想以战争为由，并宣 称其权利的道理。 问题是，无论是抗日战争也好，世界大战也行，与半世纪前的甲午战争并无连续性，也 无手段与目的逻辑相关。更加上《马关条约》，就是甲午战争结束的和平条约，所以，不 能因为抗战或太平洋战争的理由而认为先前的条约无效。当然，战争会影响如建交、贸易 、文化、经济合作等条约，但也都要看条约如何规定，否则世界秩序会大乱。 「历史主权论」的荒谬 林： 可是，自古属於中国 …… 。 云： 实际上，说台湾的「自古属於中国」，可没有越南「自古属於中国」来得久。越南 在秦汉时代就建立了正式的郡县，属於中国版图，一直持续到清代为止，可是现代中国却 没有宣称越南自古是中国的一部份。 相对的，中国对台湾正式建立统治地位，是从 1684 年 4 月大清帝国设立属於福建省的 「台湾府」 ( 1885/09/05 建立台湾省 ) 才开始的。为什麽中国宣称台湾自古属於中国 的一部份，而不提越南，你不觉得很奇怪吗？ 在国际上，因为在长远的历史中，国家与政权的领土变迁相当剧烈，若大家都主张「历 史主权」，则义大利可以因为罗马帝国的关系主张英国、埃及的主权、德法两国可以相互 主张，连蒙古也可以透过大元帝国而主张中国主权，国与国之间无法互信，天下永无宁日 。因此，提出「历史主权」并无法律上的效果，只属於政治号召或少部份人的梦想，听听 就好，不必当真。 此外，你可以查看李筱峰教授的研究 http://www.oceantaiwan.com/society/20010115. htm 。 林： 那麽，至少台湾的汉人占多数吧！ 云： 汉人占多数，就只是汉人占多数而已，并不能就因为这样推广解释，说台湾属於中 国。新加坡就是个很好的例子，孙文在民族主义的演讲中不是说过吗，世界上有一个民族 成立好几个国家也有一个国家中存在好几个民族 ( 包括中国 ) 。因此，国家是国家，民 族是民族，文化、血缘以及政治是不同的概念，必须分开使用不能混为一谈。但可惜的是 ，孙文却发明个既非血缘文化，又非政治的「中华民族」概念，以致於大家混为一谈，并 相互攻兼，深受其苦。 　 另外，再让我告诉你一个史实，荷兰人占领「大员」 ( 台湾 ) 以後，是中国的汉人 开始较大量渡海来台从事各种活动的时期。这是因为荷兰人鼓励中国移民，开发大片土地 ，种植甘蔗、稻米、抓乌鱼。荷兰人来台湾之初只有约二、三千人的汉人聚落，荷兰东印 度公司 ( VOC ) 1650 年的报告中指出，「大员」附近的汉人已经达到二万五千人壮丁。 换言之，是荷兰人的引介，台湾才有较多的汉人。北京怎好意思忽略这个史实拿「自然疆 域」为由，说什麽「台湾自古是中国不可分割的一部份」？ 《旧金山和约》与《台北条约》 林： 那，日本对於台湾的主权在战後，不是就属於〔中华民国〕所有了吗，因为〔中华 民国〕来接收台湾？ 云： 日本在战败後，无条件投降，并放弃台湾与澎湖的主权。这项「放弃台湾与澎湖主 权」的声明，最後以 1951 年 9 月 8 日做为结束太平洋战争和平条约的《旧金山和约》 SFPT ，以及 1952 年属於《旧金山和约》授权的《台北条约》 ( Taipei Treaty ，台 湾一般称为《中日和约》 ) 等正式条约的方式予以确立。 值得注意的是，在《旧金山和约》或《台北条约》中，日本皆声明「放弃台湾与澎湖的 主权」，但并未声明移转给谁，所以〔中华民国〕并不是当然拥有台湾主权。而且，《台 北条约》是说「兹承认依照公历 1951 年 9 月 8 日在美利坚合众国旧金山市所签订之对 日和平条约第二条规定，日本业已放弃对於台湾、澎湖群岛、以及南沙群岛及西沙群岛之 一切权利、权限与请求权」。显然证明其效力是在《旧金山和约》之下与之次了。 林： 哪有这回事？《台北条约》中，〔中华民国〕不是日本的签约对方吗？两造的一方 「日本」在条约中说放弃，当然是给两造的另一方〔中华民国〕所有啊！ 云： 在国际上，主权是何等重要的事情，怎可用暗示的，单说「放弃」就算数？〔中华 民国〕确实是《台北条约》的签约国没错，要记住的是，《台北条约》是《旧金山和约》 授权下的子约。《旧金山和约》 ( 第 21 条与第 25 条 ) 特别规定了「除了条约明确列 举的事项之外，不得主张因该条约而受惠。」亦即中国受惠事项不包括台澎，而且日本与 他国签订和平条约不得逾越《旧金山和平条约》的范围。 换言之，即使当时《台北条约》签订了日本将台湾主权交付〔中华民国〕，也是无效的 。〔中华民国〕 ( 即使包括中华人民共和国也一样 ) 不能主张因为参加了二次大战，就 能拥有台湾。 事实上，这是中央研究院近史所研究员、师大历史系林姓教授所提出的看法。她曾在 20 03 年 10 月 8 日，受邀於中国国民党中常会上发表「解读与台湾有关的所有权状 ── 马关条约与中日和约」的报告中认为，台湾是依据《开罗宣言》由日本「实质移转」给〔 中华民国〕，但非国际法上的主权移转，真正决定台湾主权归属的是〔中华民国〕与日本 间的和平条约《中日和约》。就我们曾经讨论过的国际法概念和文件真实性而言，我想她 大概比较缺乏法律素养吧！ 林： 我还是认为，当你对我说「放弃」，那就应属於我的了，这是三岁小孩都知道的道 理嘛！ 云： 我这样说好了，日本先在正式的《旧金山和约》说放弃台湾澎湖的主权，才和〔中 华民国〕政府签订《台北和约》，那台湾澎湖的主权是否早就该属於签字的 48 国？而更 无关未被邀请参加签署的〔中华民国〕 ( ROC ) 或中华人民共和国 ( PRC ) 呢！ 林： 我不能接受属於 48 国的推论，没有这样的道理。所以，台湾主权因为日本放弃而 自然属於〔中华民国〕，这种想法也不成立。不过，让我想到孙中山的「次殖民地」 … … 。 云： 我们现在是在讲法律概念，不要胡乱想像。想想看，若《台北和约》里面，〔中华 民国〕可以享有台澎的主权，显然就超过了《旧金山和约》的范围，那是违法且无效的。 所以，不能说因为〔中华民国〕是《台北和约》中和日本的签字国，所以就享有日本所放 弃的台澎主权。 国民党高层在这篇报告发表之後，发言强调「〔中华民国〕拥有台湾的所有权状」。中 央日报这样报导：「连战并提出三点声明，强调台湾主权属於〔中华民国〕的历史不容歪 曲、模糊：一、开罗宣言、波茨坦宣言、日本天皇终战诏书、日本投降文件、〔中华民国 〕光复台湾、〔中华民国〕与日本国间和平条约、旧金山和约等长达九年的历史事实及国 际法程序的六度确认，自一九四五年起，台湾毫无疑义是〔中华民国〕的领土。二、历经 日本侵略和中共建政，〔中华民国〕实际统治的领土面积虽有变迁，但自一九一二年创立 迄今，〔中华民国〕毫无疑义始终存在。三、〔中华民国〕在台湾历经土地改革、八二三 炮战、经济发展、九年国教、十大建设、民主改革、辜汪会谈、政党轮替，〔中华民国〕 毫无疑义是台湾生存发展的唯一保障，也是台湾人民幸福的最佳保证。」 http://www.cdn.com.tw/daily/2003/10/09/text/921009a1.htm 　 前面三点声明中，除了第一点还可以讨论以外，其余两点根本无关「〔中华民国〕拥 有台湾的所有权状」，属於东拉西扯的性质，等於说自己有贡献所以有权利，这是说不通 的。事实上，把不存在的《开罗宣言》，和没这样说的《旧金山和约》也放进去，等於是 捏造历史事实与无视国际法理。 林： 那为何《旧金山和约》不邀请〔中华民国〕或华人民共和国参加？ 云： 简单的说就是「国共内战」和 1950 发生年的「韩战」，使得暂时受托占领台湾的 〔中华民国〕失去领土，跑到台湾来。加上国际上该处理的问题也太多，所以就暂时搁置 ，不邀请「中国」参加《旧金山和约》的签约。最後，以台湾和日本签订另外签订一个子 约的方式来化解，但是主权问题却仍旧被搁置了。 　 其实，二次大战的《对义大利和约》 ( 巴黎和约 ) ，也有类似的例子。 义大利的参照 林： 对喔，二次大战，其实是「联盟国」针对三个主要「轴心国」的战争，对日本的部 份我们很熟悉，对德国的部份也有耳闻，对义大利的部份对我们而言，除了墨索里尼四个 字以外，其余是一片空白，原来对义大利的和平条约叫做《巴黎和约》啊！ 云： 1947 年 9 月 15 日生效的《巴黎和约》中对义大利的殖民地，也有让出主权但却 不指明给谁的文字安排，很像《旧金山和约》，对吧！ 　 「义大利殖民地，第 23 条， 1. 义大利放弃所有在非洲的义大利领地，即利比亚、 厄利垂亚与义属索马利亚的权利、名器。 2. 在最终处理之前，所谓的「领地」得继续置 於目前的行政管辖下。 3. 前述领有地必须经过苏联政府、英国政府、美国政府、法国政 府在本约生效一年之内完成最终解决，即依据前述政府於 1947 年 2 月 10 日之联合声 名，以及其於附件十一所做之重申。」 　 原文是这样的： ( ITALIAN COLONIES Article 23 1. Italy renounces all right and title to the Italian territorial possessions in Africa, ie. Libya, Eritrea and Italian Somaliland. 2. Pending their final disposal, the said possession s shall continue under their present administration. 3. The final disposal of these possessions shall be determined jointly by the Governments of the Sovie t Union, of the United Kingdom, of the United States of America, and of France within one year from the coming into force of the present Treaty, in the mann er laid down in the joint declaration of 10 February 1947 issued by the said G overnments, which is reproduced in Annex XI. ) 　 值得的注意的是，同样是不指明给谁，但《巴黎和约》却明确指明一年内要由战胜国 共同解决，而《旧金山和约》却没有进一步说明，但却明文点出美国是主要占领权，这大 概是因为「战功」而因地制宜的关系吧，这点我们以後再说。 二次大战太平洋战区联军体制 林： 那，能不能请你简单说一下：二次大战〔中华民国〕的参战过程？ 云： 虽然抗战自 1937 年开始，但 1941 年发生「珍珠港事变」之後，〔中华民国〕才 正式对日宣战。「珍珠港事变」之後美国与英国在华盛顿举行 ARCADIA 会议，规划了地 域辽阔的世界战局的结构与方针。随即，英美代表在重庆与〔中华民国〕开会，确立了包 括印度、缅甸在内，独立的「中国战区」 ( Separate Chinese Theater ) ，蒋介石为最 高统帅 ( the Supreme Commander ) ，美国的史迪威将军为参谋长 ( Chief of Staff ) 。 不过，当时所谓的「中国战区」，并未包括台湾，反而包含了印度和缅甸，所以也有人 简称为 CIB ( China-India-Burma ) 。台湾是属於中央太平洋战区 ( Central Pacific theater ) ，涵盖在太平洋战区中。台湾耆老的口述中，来轰炸台湾的，一律是 B-25 、 B-29 等美军军机，这也是间接的证据。你可以找 http://home.st.net.au/~dunn/swpa. htm 的网页资料，证明我所言不虚。 林： 我好像看过台湾受降典礼的礼堂大门前写着「中国战区台湾省受降典礼」等字样的 照片，这又怎麽说？ 云： 我也看过这张照片，我认为这张照片除了可说明在台湾的日本政府的确是向联军投 降之外，无论是「中国战区」或「台湾省」，特别是「台湾省」的字样，显然已经逾越了 前面国际社会所公认的联军体制，以及《大西洋宪章》。 林： 那，「中国战区最高统帅」，相当有权力吧？ 云： 前面说过，因为战区辽阔，所以需要予以适当的划分并将各国、三军都置於单一领 导权下，以利指挥调度。当然，这多少也会影响到各国军队原有的指挥权限，所以蒋介石 向美国要求一位参谋长，就是史迪威将军，以利跨国指挥调度。各国政府若有质疑，也可 以透过各国政府向战区统帅反应。 重点是，战区最高统帅所被赋予的是为了特定目的调度指挥军队而已，并非表示即拥有 对某个地方的「管辖权」，这是学界公认的结论。换言之，中国在二次大战中对台湾一点 「战功」都没有，当时流血流汗的是美国人、与其敌对的日本人和台湾人民。 林： 你刚刚说《大西洋宪章》，那是什麽东西？ 云： 在珍珠港事变发生之前的 1941 年 8 月 14 日，英美两国发表《大西洋宪章》，宣 告各国未来合作的原则，除了众所周知的以联军为中心、建立联合国、人权、民族自决、 缩减军备等之外，对先前所讨论过，更重要但被人所忽略的是第一、二条，即各国政府不 寻求领土和其他事项的扩张，而且对於领土变更应尊重住民的自由意志。而所谓的「自决 原则」是，尊重全体住民在自由意志下选择政府形式的权利，且期望恢复被剥夺者之主权 权利与自治政府。所以，胡乱的将某块土地置於自己的辖下，并声称为领土，根本是违反 国际法的，因而国际社会不会承认有主权效力的。 〔中华民国〕「受托」占领台湾的程序 林： 还没说到〔中华民国〕为何接收台湾？ 云： 「蒋介石元帅」接收台湾是接受麦克阿瑟将军正式接受日本投降後发出的《第一号 一般指令》 ( General Order No.1 ) ，接收「包括满州除外的中国、台湾和澎湖、北纬 十六度以北的法属越南等」。 换言之，是承受美国的联军统帅的命令而来的，权力来自於联军，不是蒋介石。当时， 〔中华民国〕军队也是乘坐美国军舰到基隆上岸的。另外，根据李筱峰教授的说明：「 1 945 年 10 月 25 日陈仪衔命在台北公会堂 ( 今中山堂 ) 接受日本投降。因为是代表联 合国盟军受降，所以受降会场正面悬挂的是联合国大旗，以及中、美、英、法、苏等国的 国旗，还有五强元首的巨幅照片」，都是明显的事证。 林： 那是因为〔中华民国〕的海军较弱，所以要请美军帮忙嘛。 云： 那我反问你，为什麽 1949 年〔中华民国〕政府撤退到台湾，却相反的用自己的军 舰？其中难道没有微妙的法律意义吗？ 林： 说得也是。有关《第一号一般指令》这道命令的执行情况，请再讲清楚一下？ 云： 其实，《第一号一般指令》详详细细的规范了太平洋和远东各地的接收原则，不仅 仅是规范中国战区而已。也可以说，体制上中国战区是置於太平洋战区之下。《第一号一 般指令》有关中国附近土地的接收原文是：「满州除外的中国、台湾和澎湖、北纬十六度 以北的法属越南的日本全部之陆海空军以及辅助部队，应向蒋介石投降。」 ( a. The se nior Japanese commanders and all ground, sea, air and auxiliary forces within China (excluding Manchuria), Formosa and French Indo-China north of 16 north l atitude shall surrender to Generalissimo Chiang Kai-shek. ) 值得注意的是，这个《第一号一般指令》是美国总统於 1945 年 8 月 17 日核准，并於 1945 年 9 月 2 日由联军最高统帅麦克阿瑟将军发布的。换言之，〔中华民国〕军队或 蒋介石在体制上是接受最高统帅麦克阿瑟将军，甚至於美国总统的命令行事。 而「北纬十六度以北的法属越南」部份，於 1946 年 2 月 28 日移交给法国管辖 ( 依 据法务部的网站，〔中华民国〕政府根据《关於中国驻越北军队由法国军队接防之换文》 ) 。 http://law.moj.gov.tw/Scripts/Query4A.asp?FullDoc=all&Fcode=Y0010806 林： 那，不包括在〔中华民国〕军队接受范围的满洲 ( 东三省 ) 呢？ 云： 满洲由苏联负责接收，然後按照中苏两国自行约定，再逐步转让给〔中华民国〕。 你可以在法务部网站上找到 1945 年 8 月 14 日公布的中苏友好条约《关於此次共同对 日作战苏联军队进入中国东三省後苏联军总司令与中国行政当局关系之协定》的资料。 http://law.moj.gov.tw/Scripts/Query4A.asp?FullDoc=all&Fcode=Y0010820 主要占领权、次要占领权与主权移转 林： 原来如此，这样看来，国际法的确不是空泛的书生之言。但无论如何，对台湾总是 「占领」不是吗？ 云： 正如同多国军队打战需要整合成单一命令体系一样，占领和占领军也要分出主从位 阶。你现在该承认国际法经过长时期的演变，具有相当详细的规范能力了吧。 由於〔中华民国〕的占领行为是接受盟军统帅的命令，所以根据国际法，「主要占领权 」 ( Principal occupying power ) 是美国，而「次要占领权」 ( Subordinate occupy ing power ) 是〔中华民国〕。「次要占领权」的所作所为不能超越「主要占领权」的授 权范围，也不能超越国际法的规范。 林： 那，只要「主要占领权」有授权，就可以移转主权罗？ 云： 也不是这样简单。现代国际法的原则是「占领不造成主权的移转」。你可以看看 20 03 年英美联军攻打伊拉克的例子，虽然结果是英美联军占领伊拉克，暂时拥有了伊拉克 的主权，在占领军 ( the Coalition Provisional Authority, CPA ) 的指导下成立了「 行政长官公署」 ( the Governing Council ) ，但是这只是「暂时状态」 ( Interim st atus ) 。阿拉伯联盟和安理会决议都宣布，欢迎这迈向最终解决的临时步骤，但是却不 会得到国际的承认。 换言之，占领後在最终解决前的暂时状态 ( Interim status ) ，所有的政府组织是不 会得到国际外交承认的。不信，可以去看看联合国的 2003/8/13 记者会的网页内容 http ://www.un.org/apps/news/infocusnewsiraq1.asp?sID=12 。 林： 等一下，你说「行政长官公署」 ( the Governing Council ) ？ 云： 这让你想到 1945 年来接收台湾的「行政长官」 ( the President of Governing C ouncil ) 陈仪，而不是「省主席」、「省长」吗？越来越有意思了吧！ 更有意思的是， 1945 年 10 月 8 日国民政府任命黄朝琴为外交部台湾特派员，黄朝琴 最後曾任台北市市长和台湾省议长。还有， 1947 年 10 月 22 日，行政院决议撤废台湾 行政长官公署，改订《省政府组织法》；决定任命魏道明为台湾省政府首任主席。都是以 外交官身份处理「内政」事务，你不觉得其中有深意吗？ 林： 的确很奇怪。那，你在暗示台湾的状态是占领的「暂时状态」 ( Interim status ) 吗？ 云： 没错，你很聪明，但请继续听下去。我想，现代国际法之所以会有个「暂时状态」 的设计，无非是要保护人民，避免占领军在胜利或报复的心态之下，对占领区随意处置。 所以，有个「暂时状态」和「最终解决」等两处理阶段，是比较理性的安排。同时，也藉 由时间的稍微拉长，让占领军能够倾听人民的声音和国际的反应。 你看，英美占领伊拉克还是必须承诺尽快交还主权给伊拉克，布希就必须订下 2004 年 6 月为期限的承诺。谁说国际法没有用？是谁让你误解国际法没有用？ 林： 那主权呢？你忘了说主权了。 云： 主权 ( Sovereignty ) 的理论和主张很多也很复杂，这里暂且不论。无论如何，以 「统治权」、「管辖权」为象徵的「主权」，从战争结束而占领军进驻的那一刻开始，就 移转给占领军。还记不记得，布希特别在国际媒体上发表 48 小时内海珊不离开就开打的 「正式宣战」画面？以及在航空母舰上发表「战争结束」的声明，那是国际法上标示战争 、重建等各阶段的必要步骤。英美联军显然都遵守国际法的规定，也都藉着各宣示而展开 各阶段的法律安排。 再说一次，被占领地的主权是「暂时」移转给占领军，没有长远效力。 林： 那人民怎麽办？是不是和占领军处於敌对状态？ 云： 对的，这是一个问题。两国打战，不穿军服的平民虽然不是战斗主体，但打败战的 平民，也会面临如何面对占领军的恐惧，包括应不应该抵抗？还是效忠？国际法在长久的 历史演变下，在这方面设计了「临时效忠」 ( Temporary allegiance ) 的原则。 也就是说，在最终解决还未到的期间，住民必须效忠占领军、军政府，以及在当地升起 的占领军国旗。反过来说，占领军也因为获得了住民的「临时效忠」，而必须给予人道的 保护。 林： 听起来很公平。不过，不就一样是主权「移转」给占领军吗？ 云： 你又忘记了「暂时」的性质。若依你所见，英美就可以并吞伊拉克或永久占领它吗 ？ 林： 这样说也好像不太对。 云： 是的，英美不可以并吞伊拉克。国际法原则是「占领不移转主权」，这里的「移转 」指的是改变确定的状态。所以，占领军所获得的，一样是「暂时的」主权，而不是「最 终的移转」。换句话说，就是暂住一下，但没有正式过户的意思，等到事态稍定，就必须 透过条约，做最终的安排。 林： 你看，自己打嘴巴了，不管是暂时或永久，这不就承认了台湾主权属於〔中华民国 〕，〔中华民国〕总是拥有台湾的主权！ 云： 你又忘记了「主要占领权」与「次要占领权」的区分。台湾主权经过日本放弃之後 ，属於美国为主的占领军所有。然後联军再指派给〔中华民国〕军队。你可能不知道，当 时联军占领日本的时候，其实五大强国都派有代表进驻，表示协同占领的意思，虽然主要 是美国。我记得至少〔中华民国〕就派有多位军官，进驻名古屋。 我们难道可以说，日本的主权就此属於〔中华民国〕吗？ 林： 「日本的主权就此属於〔中华民国〕」 …… ，好像不能这样说。 云： 那飘扬在中山堂的五国国旗，也有相同的意味。所以罗！占领虽然拥有主权，但是 那是「暂时状态」 ( Interim status ) ，还要经过正式的手续确定最终方案。而这个手 续，在现代国际法上，就是透国签订和平条约，并以民主原则 ( 必须经过住民投票确认 的意思 ) ，建立新的政府，这时主权才能由主要占领权手上确认性的移转给被占领者。 占领地人民的国籍问题 林： 咦！刚刚你说日本直到 1952 年才怎样？ 云： 刚刚说，台湾人在日治时代是日本国民，战後一段时间也还是。日本法院一直到 19 52 年和〔中华民国〕签订了《台北条约》，才正式确认台湾人非日本国民。不过这里也 有个瑕疵，《马关条约》的时候，规定了两年的犹豫期，但是，《台北条约》却没有相关 的规定，只说「就本约而言，〔中华民国〕国民应认为包括依照〔中华民国〕在台湾及澎 湖所已施行或将来可能施行之法律规章而具有中国国籍之一切台湾及澎湖居民及前属台湾 及澎湖之居民及其後裔；〔中华民国〕法人应认为包括依照〔中华民国〕在台湾及澎湖所 已施行或将来可能施行之法律规章所登记之一切法人。」 换言之，因为日本急於恢复主权国的地位，也未给予台湾人民一如当年《马关条约》选 择国籍的犹豫期，只期许〔中华民国〕当局单方一个不确定的、未来的措施，显然有立法 技术的瑕疵。但 …… 。 林： 相对的呢？你一定有个可以对照的相对现象吧！ 云： 但相对的， 1946 年 1 月 20 日行政长官公署急於公告「台民自光复日 ( 1945 年 10 月 25 日 ) 起恢复〔中华民国〕国籍」。不但指鹿为马的将「受降书」误为「和平 条约」，还违背受托人的身分和委托人的意志，也违背《大西洋宪章》不增加领土的主张 。不仅如此，不给住民适当的「犹豫期」便罢了，甚至还「溯及既往」的强迫台湾住民当 〔中华民国〕国民，让人不能不从，更漫无章法了。 林： 难道「台湾省」也是一样吗？ 云： 基於相同的理由， 1947 年 4 月 22 日，〔中华民国〕行政院宣布废除「行政长官 公署」，改订《省政府组织法》； 1947 年 5 月 12 日台湾省政府成立并废除戒严；旋 即又於 1949 年 5 月 19 日又宣布戒严等，这一连串的措施全数不合法，也就种下台湾 的主权其实未移转，但却让台湾人民误以为已经移转，以致於多少人还无法理解：为何「 〔中华民国〕在台湾」明明主权独立，却不被国际认为是主权独立的国家？ 伊拉克的例子 林： 这样说来，〔中华民国〕的确在程序上毫无章法。那二次大战太远了，当时我还没 出生，你再说说伊拉克的发展好不好？ 云： 英美联军与伊拉克战争的结果，是英美占领伊拉克。你看看 2003 年联合国大会的 发展，提供我们一个很好的反省案例。 2003 年 9 月 23 日的联合国大会，伊拉克的席 次上坐的是「美国所指派」的行政长官 ( The President of the U.S.-appointed Iraqi Governing Council ) Ahmad Chalabi ，以及其外交部长 Hoshyar Zebari 。再加上， 德法等国呼吁美国尽快把主权交还给伊拉克。这说明了，在伊拉克战後，伊拉克主权事实 上在美国手中，不是吗？你可以看看 USAToday 的报导 http://www.usatoday.com/news/ world/2003-09-23-bush-un_x.htm 。 林： 慢着，我想听听德法两国领袖是怎麽说的，搞不好是你自己的想像也不一定？ 云： 德国总理施洛德说「期望权力在数月之内交给伊拉克人民手中」 ( wanted to see power handed over to the Iraqi people in a matter of months ) 。法国总统席哈克 支持德国的意见，要求美国「尽快将权力移转给伊拉克」 ( it wants power handed ove r to the Iraqis ) 。但是随後又补充「很难说到底应花上三个月、六个月或九个月去移 转『主权』给伊拉克，法国期待快一点」 ( it is impossible to say whether it will take three, six or nine months to transfer sovereignty to the Iraqis, France wants the process to begin immediately. ) 。还在联合国大会上说，「主权移转给伊 拉克人民是重建伊拉克不可或缺的」 ( the transfer of sovereignty to the people o f Iraq is "indispensable" to the country's reconstruction ) 。 所以，德法两国所指「权力」，的确实是「主权」没错。前面所说的占领军拥有 ( 暂时 性的 ) 主权，这个结论应该没错，也是国际所共同承认的。 这里你注意到一件有趣的事情没：冷战在 1990 年忽然间结束，柏林围墙也在瞬间倒塌 ？ 德国的实例 林： 说的也是，那时候事情好像发生得非常快，一转眼国际局势就完全变了个样。怎麽 德国统一会在措手不及之间来到？ 云： 其实也不是措手不及，是我们不知道而已。对於了解国际法或注意国际法发展的人 来说，一切都可以预期。你知道德过在战後被盟军占领而分成东西德两国吧！ 林： 知道啊！那又怎样？ 云： 盟军占领东西德，依据国际法：主权暂时归属占领权，只要没有签订和平条约，德 国的主权就还在占领权的手中。 前面说过，从战事停止到和平条约之间，叫做因征服而割让的「交战国占领时期」；从 和平条约到军事政府结束的期间，叫做因条约而割让的「善意进驻占领时期」。对德国来 说，这几个状态隐而不显比较复杂，而且一直持续到 1990 年 9 月 12 日二次大战四强 与东西德政府所签署的《德国最终解决条约》 ( Treaty on the Final Settlement with Respect to Germany ) 为止，长达 55 年。在这条约的第七条说，「四强的占领机构解 散」，也就是军事政府即将结束，而「统一的德国将会拥有对内以及对外事务的完整主权 」 ( The United Germany shall have accordingly full sovereignty over its inter nal and external affairs ) 。条约又以第七条，强调了「军事政府一直持续到有法律 效力之替代方案实施为止 ( Military government continues until legally supplante d. ) 」的原则。 根据这个原则，美国军事政府则在 1990 年 10 月 3 日正式宣布结束。注意喔！美国军 事政府的结束有经过「正式宣布」的手续。关於《德国最终解决条约》的原文，你可以参 照以下的网页资料： http://www.usembassy.de/usa/etexts/2plusfour8994e.htm 林： 有这回事？德国从二次大战结束一直到 1990 年《德国最终解决条约》生效且德国 统一之後，才获致完整的主权地位？实在是令人无法置信的事实。难怪我一直不解，以德 国国力之强盛，为何无法进入安理会。原来德国之前主权不在自己手中 ( 或至少不完整 ) ，而主权这东西还真的需要有这样严谨的法律安排，不能马马虎虎啊！我想，台湾的主 权地位，恐怕也和德国有类似之处。 云： 你注意到没有，条约内文是东德 ( DDR ) 、西德 ( BRD ) 分开称呼，并规定着未 来拥有战前领土范围的统一德国，包括不使用武力，但是条约却需要经过统一的德国国会 批准。虽然，这样的条约是在前苏联势力衰颓的背景下产生，但是这也让我们了解到，国 际政治问题一旦存在，要解决的话就必须回到时空的原点去处理。 在德国问题上，问题产生自二次大战的结束和占领，就应回到占领法理去找解决方案。 即使是国际政治家，也都不能自顾自的轻视国际法的法理。台湾主权问题的厘清，也应做 如是观。 林： 真的耶！我都不知道还有这样的消息，更不要说思考了。 云： 是我们忽略了，还是被蒙蔽了消息，不让我们思考吧！一旦你知道事实真相，不就 很自然的会知道应该怎麽做才对吗？ 林： 等一下，那在这段期间内，美国对於德国人有无管辖权？ 云： 关於这个问题，答案是肯定的。 我们拿何瑞元先生所举的判例来说：这是美国柏林法院 ( US Court of Berlin ) US v. Tiede 的判例 ( 86 F.R.D. 227; 1979 U.S. Dist. LEXIS 13805, March 14, 1979 ) ：「 1970 年代末期，有一架波兰飞机自波兰起飞，其目的地为东柏林，但却遭一群东柏 林人劫持，飞往西柏林，後来这群人被逮捕，究竟应该由谁来开庭审理他们呢？最後是由 美国设立美国在柏林法庭并开庭审理之。由此可知，占领国对於领地之权力因其占领权之 大小而有所不同，对於柏林来说，美国为主要占领权，而其余三国为次要占领权，因此美 国有权决定柏林之国际等主要事务，而他国只有提供参考意见之立场！」 林： 何瑞元？好像听过，是不是教英文的台湾女婿，同时也为了在台湾的外籍配偶奔波 争取权益的那位 …… 。你认识他吗？ 云： 对的！就是那位何瑞元。说起何瑞元，是我在做生意之余驰骋网路资讯，碰巧和他 交换有关台湾主权的意见所认识的，现在我们算是网友吧。他因为在替外籍配偶服务过程 中，遇上各式各样的法律问题，让他恍然大悟原来一切问题的症结都在台湾主权地位上， 因此，发愿要找出答案不可。 关於你前面疑问的答案是，「主要占领权」对占领地的人民有管辖权，也是符合前面所 提过「暂时效忠」原则的。 林： 若说美国是台湾的「主要占领权」；那，美国法院对台湾人民也会有管辖权了。 云： 应该是这样没错！你还有没有注意到一件事？ 占领可以引用「时效原则」的荒谬 林： 什麽事？ 云： 一位退休的资深外交官说：日本宣布放弃对台湾的主权，但先不管日本有没有将主 权还给台湾；但「战後〔中华民国〕政府持续在台湾行使治权，且其他国家都没有声称台 湾是其领土，这个事实就已让〔中华民国〕依据国际法原则拥有台湾的主权」。你觉得如 何？ 林： 若没有人有异议，时间一久，不就可以合法占有了吗？他可是资深外交官呢！ 云： 不是这样简单。国际法上有关领土变更有「先占」 ( Prescription ) 、「时效」 ( Passage of time ) 、「割让」 ( Cession ) 、「并合」 ( Annexation ) 、「征服 」 ( Subjugation ) 、「添付」 ( Accretion ) 等几种，他讲的应该是「时效原则」， 而不是无主地的「先占」。 虽然，〔中华民国〕统治台湾已经快六十年，时间上符合了「时效」的时间条件；但是 ，台湾是否为「领有权有争议的领土」值得商榷。原因是〔中华民国〕是承袭联军统帅之 命令占有台湾，所以若说〔中华民国〕有权占领台湾，其权力来源在美国，这点不能略而 不提。 其次，若主张了「时效」，则等於推翻过去解释〔中华民国〕有权占领台湾的权力来源 是《中日和约》的主张；更同时否定了过去倡言「历史主权」的主张了。显然，「时效」 原则的说法是个有疑问的权宜方便。退休外交官的这种说法，反而同意并间接证实了「台 湾主权并不在〔中华民国〕的身上」，以至於必须采用古早国际法「先占先赢」的丛林法 则。 林： 1945 年停止的二次大战，到 1990 年才解决德国问题。这样看来，面积小一点的台 湾，问题一拖五、六十年，也不能算离谱，「时效原则」的说法不能成立。只是五、六十 年了，也该到要解决的时候了。 云： 这样理解应该没错。问题若应该要解决，几十年的时间还不会影响其效力，虽然麻 烦点。 美国国内法的实例 林： 然後呢？ 云： 有趣的转折在这里。既然占领权在美国，而美国军事部门也是行政部门下的一环， 那就是说，美国军事行政也不能违背美国国内法。除了国际法之外，我们也应该看看美国 国内法有怎样的规定，至少美军不能违法。这样说没错吧！这也符合是前面所说「法律位 阶」的概念。如果违法了，不仅仅美国国会有权力调查，连联邦法院都有管辖权。 林： 这样说没错，请再继续。 云： 何瑞元为了台湾地位的疑问，找了许多美国国内法、军事法令，以及联邦法院判例 ；你知道海洋法系国家的判例很重要，不能忽略判例。总之，他就想了解在国际法上，台 湾於二次战後发生什麽事？有何法律依据？要不然，台湾的地位为什麽会遭遇如此难解的 困境？ 林： 结果他有何发现？ 云： 他将研究结果，写成《解开台湾地位之谜底》 ( The Riddle of Taiwan Status: A Comprehensive Explanation ) 。我们先不讲结果，先讲他找到的原则好了。这些原则 都完全符合国际法法理。我们谈完了之後，你应该去看看他的原文，逻辑更严谨更详细。 林： 我会的。或许我受到是非题和选择题的毒害太深了，老是想提前知道答案。 云： 我们先来看第一项问题：美国对於国外的军事占领地，有没有管辖权？结果，在 Ex Parte Milligan ( 1866 年 ) 的判例上，确认了美国对於国外军事占领地，行政部门有 「军事管辖权」。 林： 前面不是说过，占领军政府也对人民有管辖权？ 云： 是的，在 American Ins Co. v. 356 Bales of Cotton ( 1828 年 ) 的案例中，确 认了美国因战争或条约所获得之领土，其上之人民亦 ( 至少暂时 ) 转移忠诚对象，也就 是要效忠美国。而且，还确认了领土在缔结「和平条约」时决定其命运。 林： 这结论算公允，前面说过了，要不然会造成天下大乱。不过「和平条约」指的是什 麽？ 云： 以二次大战太平洋战争来说，就是有 48 国签字的《旧金山和约》 ( 1951/9/8 签 订，而在 1952/4/28 生效的 ) 。换言之，所谓对太平洋战争的结束和最终安排，都从《 旧金山和约》开始，也都必须遵守《旧金山和约》的规定。 林： 所以〔中华民国〕也当然享有台湾主权了，不是吗？ 云： 不是！问题在於《旧金山和约》签订於 1951 年也就是民国 40 年，而〔中华民国 〕政府早已经在 1949 年底迁到台湾了。 林： 迁到台湾又怎样？ 云： 别忘记， ( 至少在这之前 ) 台湾还是〔中华民国〕受美国之托的「占领地」，不 是主权下的「领土」，这个法律状态并未经过美国与〔中华民国〕任何条约的改变啊。更 何况，〔中华民国〕并未参与《旧金山和约》。 林： 啊！〔中华民国〕并未参与《旧金山和约》？怎麽历史课本都没说？我只知道《开 罗宣言》和《中日和约》。 云： 不仅如此，连中华人民共和国也不是《旧金山和约》的签字国，所以也一样不能主 张任何权利。 〔中华民国〕被“中华民国国民”所消灭 林： 那又怎样？ 云： 你实在健忘，但也实在是熟读教科书的好学生。 1945 年〔中华民国〕受托占领台 澎，而台澎是盟军的「军事占领地」不是〔中华民国〕的「领土」 …… ， 1949 年〔中 华民国〕灭亡，而《旧金山和约》是在 1951 年签署的。 你想想看， 1951 年的〔中华民国〕，已经没有合法的国土无所凭依，法理上不成为国 家了。 48 国怎敢邀请妾身未明的〔中华民国〕来签约，於是就另做安排。所以，国际法 领域并非不知民间疾苦。 林： 你说 1949 年〔中华民国〕灭亡？太大胆了，你你你 …… ，给我好好说说一下。 云： 先别激动，套句佛教的用语，我们还「存在」，只是「名相」有问题。 现代国家是以宪法为根本，〔中华民国〕、中华人民共和国也不例外。而在程序上，宪 法总是透过人民的手来制定的，无论是直接公投复决或选举制宪代表间接制定宪法都算数 。人民的这个权利就叫做「制宪权」，属於不可剥夺的天赋民权，而这整套民主观念就叫 做「国民主权原则」，或一般的说法是「主权在民」，是民主政治最基础的原则。 只不过，越民主的国家越使用直接民权，国民直接对制宪和公共政策有决定权。反之， 越不民主的国家、政党或政治人物，便越会想出千百个理由，如除非透过代表间接行使才 行等等，说公投或复决不恰当，或者加入各种条件，以阻挡国民行使这项基本权利。 先不说这个，听好喔！从「制宪权」的角度来说，保有「中华民国 ROC 宪法制宪权」的 「中华民国国民」，已经在 1949 年 10 月 1 日发动新的「制宪权」，制定了「中华人 民共和国 PRC 宪法」，因而成立中华人民共和国。换言之，在场景上虽然是所谓的「朱 毛匪帮」把〔中华民国〕赶到台湾来，但在法律上，让〔中华民国〕消失的，却是「中华 民国国民」呢。 林： 我我我 …… ，是不是咖啡喝多了？心跳加快。给我一杯水，让我平静一下。 云： 水在这里，慢慢喝别呛到了。从「制宪权」的法律角度来说，的确是「中华民国国 民」消灭〔中华民国〕的没错。 林： 那，在台湾的〔中华民国〕，地位是什麽？ 云： 像这样失去领土的政治当局，在国际法的角度说，比较接近「流亡政府」 ( Exiled government ) ，比方说西藏或二次大战期间的荷兰、法国政府；或者，你也可以说是「 受托的占领当局」或简称「台湾当局」。 林： 说〔中华民国〕是「流亡政府」，真难以接受，你真的「大逆不道」。不是还有个 台湾省吗？中华民国只是「偏安」罢了！ 云： 「偏安」是文学用语，不是法律用语。不应忘记的前提一直是：「占领不移转主权 」，以及〔中华民国〕是「受托的占领当局」。 前面说过，〔中华民国〕无权力颁布命令：要求台湾人民自 1945 年 10 月 20 日起， 毫无抉择余地的「一律恢复」〔中华民国〕国籍；更无权在 1947 年 5 月 12 日仅以行 政院院会的决议就片面废除「行政长官公署」，建立「台湾省政府」。换言之，〔中华民 国〕政府不是个只剩下台湾省的「偏安」政府，而根本是丧失领土的「流亡政府」。 不过， 1949 年 12 月 9 日 ( 〔中华民国〕政府首都迁移到台北 ) 到 1978 年 12 月 31 日 ( 美国与〔中华民国〕断交 ) 属於「『被承认』的流亡政府」，而 1979 年元旦 之後，成为「『不被承认』的流亡政府」。更明确的说，〔中华民国〕由「代表中国的法 人」 ( Judicial person of China ) ，变成「中国流亡政府」 ( Exiled government o f China or Chinese government-in-exile ) ，并不拥有台湾与澎湖的主权。 林： 我还是对「流亡政府」耿耿於怀！ 云： 其实，「流亡政府」在国际法上总还有一定的位置，所以也就享有一定的权利和义 务，但却不是毫无疑问的正常国家。当然，「不被承认的流亡政府」处境就更糟了。也就 是为什麽目前的〔中华民国〕政府明明「存在」、可以有效的运作，但却不被国际社会接 受为一个「国家」的理由了。 在法理学上，有个法理 ( de jure ) 与事实 ( de facto ) 的分析概念，可以有效说明 一部份台湾的情况。「〔中华民国〕在台湾」是个「事实上」存在的国家，却非「法理上 」存在的国家，而所谓的「法理」，不仅在「国内法」上，也在「国际」法上。 顺便问你一下，你注意到我们加入 WTO 用的名义是「台澎金马独立关税领域」没有？ 对「独立关税领域」名称的好奇 林： 对呀，最近我们不应该是习惯用「中华台北」，或什麽「台北经济文化代表处」什 麽的吗？照你的讲法，〔中华民国〕体制是「流亡政府」 ( the Exiled Government ) ，所以「独立关税领域」的名称，显然是由於身分和权利低於完整的国家所致的嘛！ 云： 虽然 WTO 中有「独立关税领域」会员的规定，但事情没那样简单。我们拉回何瑞元 的研究，在 Fleming v. Page ( 1850 年 ) 案件中，主要在阐明「独立关税区」的观念 ，亦即美国对占领地有专属管辖权，其外国人民进入此区或与当地人民进行交易、贸易须 得到美国之同意。而在 1819 年的 United States v. Rice 一案中也讨论到因军事占领 而产生「独立关税区」的情形 ( 美国最高法院判决 ) 。 所以罗！我们以「独立关税领域」为名义进入 WTO ，不只是 WTO 的规定而已，还暗示 了台湾是「占领地」这个概念；况且，还要得到美国的应允。这也显示国际法理的严密。 林： 美国是世界超强，当然有一定要他某个程度的帮忙？ 云： 你不觉得从法律上来说，一切都太巧合了吗？在不违反法律原则下，美国从二次大 战後，甚至到最近对台湾的安排，都符合「美国拥有台湾主权，只是委托给台湾当局」这 项命题？这不全然是一句「国际政治现实」可以带过的。 林： 你是否又暗示了美国政府以及台湾政府有人明了此事，因为所作所为都是合乎「占 领地」这法律概念，但却秘而不宣？ 云： 我不知道，或许少数美国或台湾的官员知道程度不一的概念。而从方法论上说，很 可能只是法律体系自然运作下的必然结果，并无证据显示是「某些人」的集体阴谋或明知 故犯。但我还是忍不住要说，这实在很巧合，太不可思议了。 再来有一个巧合是《台湾关系法》！从形式看来，《台湾关系法》像美国政府以「国内 法」来规范「涉外事务」，为什麽会这样？世界上其他国家都未如此。这我们以後再谈。 另外，像 WTO 以「独立关税领域」的法人名义，来规范类似台湾这样拥有贸易自主权但 却不是国家的政治实体，也可以体会是国际法体系的严谨。 林： 好，那就再继续说何瑞元的发现。既然已经确认了占领地拥有「独立关税领域」的 贸易身分，那占领权对占领地到底有没有「主权」，美国国内法如何看待？ 云： 还记不记得前面说国际法对於主权的理论和主张很多，有些讲到「领土高权」、有 些讲「管辖权」、「管理权」。其实，主权在实务上不外表现在「有效统治」上，也就是 「管辖权」上。这也就是前面德法两国说「权力」 ( Power ) ，最後法国的席哈克挑名 了说「主权」「 Sovereign power 」。这几乎是一而二、二而一的东西。 林： 这样说来，在美国国内法中，美国对占领地到底有没有「管辖权」？ 云： 在 Downes v. Bidwell ( 1901 年 ) 案件中，主要在阐明「美国国会管辖领土之权 利」。结论是美国国会 ( 182 U.S. 244, 268 ) 拥有管辖领土的无限权力，且有管理权 。而且在主要在阐明「军事政府下之自治领土」的 Neely v. Henkel ( 1901 年 ) 案件 中，确认了被美国军事政府占领的土地，为美国军事政府管辖下之自治领土，具有「托管 领土」的性质。 林： 所以，你是说在二次大战之後根据国际法，台湾是美国委托〔中华民国〕管理的占 领地罗，而这样的占领地，根据美国的国内法，它对外是「独立关税区」，为美国军事政 府管辖下之自治领土，具有「托管领土」的性质，美国对此具有「管辖权」。 云： 很好，你有注意在听。 领土变迁经验丰富的美国 林： 奇怪了，为什麽美国有这样丰富的对外法律经验？ 云： 美国的法律经验是相当丰富的。你想想， 1772 年美国独立的时候还是区区的 13 州，现在变成 50 州，总面积由 966,288 平方公里，变成 1990 年的 9,629,091 平方公 里，期间的变化多达 9.97 倍，取整数的话就是 10 倍啦！包括独立战争之後，美国还跟 英国打过战，签过和平条约呢！美国和英国不是一开始就焦不离孟，孟不离焦的。 林： 真的耶，美国领土的确经过剧烈的扩张。 云： 美国领土的扩张期多集中於 19 世纪。那期间正是现代国际法成形的阶段，所以不 像古早前的战争，可以不管章法的合并领土，而必须遵循一套合乎现代国家体制的法理和 逻辑。关岛、波多黎各很熟吧，像加利福尼亚、德克萨斯、新墨西哥、火奴鲁鲁、阿拉斯 加等地，都是战争、购买、外交斡旋等状态下所获得的领土。换言之，美国领土扩张期间 ，为因应各种千奇百怪的状态，美国司法部门产生众多的判例，确认了各种对领土的法律 原则。对於战争的占领关系，很容易找到相应的美国国内法规定。 林： 说说关岛、波多黎各吧。波多黎各之前不是才公投过，结果不愿意成为美国的一州 ，那现在它的地位是什麽？ 云： 像波多黎各一样的美国领土，还有关岛、美属萨摩亚、北马利亚那群岛等等，统称 为美国管辖下的「列岛」 ( Insular area ) 。美属萨摩亚 ( American Samoa ) 是 189 9 年自德国手中获得并正式占领至今。北马利亚那群岛 ( Northern Mariana Islands ) ，则是联合国请美国托管， 1970 年公民投票决定不寻求独立， 1975 年建立与美国的 C ommonwealth 关系， 1978 年制定新基本法成立新政府。关岛 ( Guam ) 则是 1898 年得 自西班牙，後来於 1941 年太平洋战争时被日军拿下， 1944 年又被美国夺回至今。 林： 我是问波多黎各 …… 云： 波多黎各是 1493 年被西班牙占领， 1898 年美西战争後割让给美国 ( 《巴黎条约 》： 1898/12/10 签署， 1899/2/6 生效 ) ， 1948 年选出总督， 1952 年建立自治政 府， 1967 、 1992 、 1998 年经过公民投票，决定维持现状，不升格为美国的一州，而 只成为美国的 Commonwealth 。 林： 这些人在想什麽？不愿意成为美国，这个世界最大国的一州？ 云： 变成大国的一份子，这是台湾人在实际生活上，以及长远历史不确定感所引发的反 应，这叫做「台湾人的悲哀」。但波多黎各住民已经拥有美国籍，也没有历史不确定感的 焦虑，所以比较能计较实际得失，算盘精得很呢。维持现状的话，美国就有义务要拨预算 养他们，波多黎各算是得利的一方，如果变成正式的州或者独立建国了，就有其他义务要 尽，还不如维持现状来得有利。 我问你，假设台湾成为中国的一部份，中国会养台湾吗？ 林： 看看 SARS 期间中华人民共和国在 WHO 大会的表现和一句伤人的「谁理你们？」， 我对此实在没信心。老实说，我还怕遭受「歧视性待遇」呢！我想请问，波多黎各难道没 有「统派份子」？ 云： 也有啊！波多黎各这个 commonwealth 中，有支持「建州」的「新进步党」 ( the New Progressive Party, NPP ) 、支持「加强关系」的「人民民主党」 ( the Popular Democratic Party, PDP ) ，以及「独立」的「波多黎各独立党」 ( the Puerto Rican Independence Party, PIP ) 。他们都在言论自由和媒体公平的环境下，各为自己的主张 鼓吹认同。注意喔，是在「媒体公平」的环境下，这是台湾所最欠缺的。 林： 你刚刚说到「列岛」，有没有什麽特别意义？它们是美国的领土吗？ 云： 每个这样的岛屿都有不同的安排。以波多黎各来说，波多黎各人拥有美国籍，但波 多黎各是美国的「未合并领土」 ( Unincorporated territory ) ，也就是说属於美国的 领土，但未经过合并手续，所以有特别的地位，美国宪法也不是完全的适用。顺便补充一 句，即使变成了「已合并领土」 ( Incorporated territory ) ，也还不必然是一个正式 的州。 举例来说，波多黎各人在 1917 年变成美国公民，经过 Jones Act 的规定，波多黎各只 要到各州去登记，也可以选举美国总统 ( 但不能成为总统候选人 ) ，它可以选举地方立 法代表，也可以选举代表以观察员的身分加入美国国会，可以选自己的总督，最高法院法 官由美国总统任命等，这是美国宪法不完全适用的例子。 美国国会在 1950 年通过《波多黎各联邦关系法》 ( the Puerto Rico Federal Relati ons Act "P.L. 81 600" ) ，这项法律建立了波多黎各人民与美国政府的关系，以及开始 起草波多黎各基本法。总结来说，除了上述各「未合并领土」之外，属於美国「未合并领 土」的列岛，还有美属维京群岛、 Jarvis 岛、 Baker and Howland 岛、 Jarvis 岛、 Johnston 岛、 Kingman Reef ( 浸人礁 ) 、中途岛、威克岛，而美国「已合并领土」的 有 Palmyra Atoll ( 巴赖马环礁 ) 。 林： 《波多黎各联邦关系法》 … ，《台湾关系法》 … ，那 …… 云： 我知道你在想什麽，等一下，先别急着下结论。 林： 喔！那在美国的扩张期内，难道没有例子和台湾类似吗？ 云： 有的。根据何瑞元的研究，古巴就是个可以比照的例子。 古巴「悬空割让」的实例 林： 古巴？古巴曾经属於美国？想都没想过呢，但很有意思，请说详细吧！ 云： 你记得日本放弃台湾澎湖的主权，但却没有讲移转给谁吧！ 林： 对对对！就变成悬案了！台湾目前的情况，真是人类史上独一无二的状况，我们不 知道是不幸，还是太幸运了？ 云： 人类历史哪那麽简单，别忘了「太阳底下无新鲜事」的谚语。 1898 年美西战争後 所签订的《巴黎和约》，在第一条开宗明义的西班牙就声明「放弃对古巴之一切权利、名 义与要求。」但却没说给美国 …… 。 林： 那不就等於日本声明放弃台湾澎湖主权一样，太阳底下还真无新鲜事呢！赶快接着 说。 云： 像这种没有明确说明主权归属的，也就是放弃但未言明给谁的主权移转，称为「悬 空割让」 ( Limbo Cession ) ，其主权属於「主占领权」的军事政府。这是美国最高法 院判例 Needly v. Henkel 以及 Downes v. Bidwell 中的结论。最後，经过古巴人民的 投票，而成为独立的「古巴共和国」。 林： 可是还是不懂耶，假如说美国占领台湾，那土地的人民怎麽办？前面说过了「暂时 效忠」 ( Temporary Allegiance ) ，不应该是「暂时效忠」〔中华民国〕吧？「暂时效 忠」又表现在哪些具体的方面？ 云： 虽然实际上执行占领的是〔中华民国〕，但「主要占领权」是美国，依法理而言， 人民「暂时效忠」对象应该是美国 …… 。 林： 等等，你是说我们该说美语？ 云： 小心不能乱引申。你搞错了「文化」与「政治」概念，就是这个概念让「中国人」 一下子等於包括台湾住民，甚至也包括华裔美国国民的「华人」，一下子等於「中华人民 共和国国民」，乱得不得了。举例来说，大家习而不察的是：如果说藏人或维吾尔人士是 「中国人」，那新加坡人就不是「中国人」。反之，若前者不是「中国人」的话，後者就 是「中国人」。於是，连自己在说什麽也不清楚的人，只会不断的说话而已。 以前立法委员冯沪祥最喜欢问官员：「你是中国人吗？」其实，因为社会上常用的「中 国人」定义这样多，所以问话的人反而应先清楚定义才算负责任。我们所说的「效忠」， 指的是政治意义。表现出来的就是对国旗、国歌、国籍等。换言之，台湾在做为占领地的 地位下，应升起美国国旗。 林： 美国国旗 … ，政治效忠 …… 。那语言，也就是你所谓的「文化概念」呢？ 云： 至於语言，可以继续讲习惯的语言，包括北京话、台语、客语，以及原住民的语言 。而攸关社会运作平顺与否的机关，也可以继续运作。不过，根据美国国内法，占领军不 应该向占领地人民「徵兵」，但是可以徵税。占领地人民可以享有占领国的部份权利，那 是遵循「我是罗马人」 ( civis romanus sum ) 的法理而来的。 林： 「我是罗马人」？开玩笑，「我是台湾人」啊！ 云： 「我是罗马人」是经过历史演化出来的罗马法理，大意是说罗马公民不能被恣意辱 骂、拘留和鞭挞。换句现代用语就是说，国民享有「正当法律程序」 ( Due process of law ) 和母国的保障。英美法系也沿用这项原则，即无论身在何处，国民皆可以享有母国 照顾和保护的权利。不仅个人如此，国家可以适用「我是罗马人」的原则。 林： 「正当法律程序」是什麽？ 云： 简单的说，就是个人的权利不应该被法律任意的改变和剥夺，必须经过一套大家都 同意的法律程序才可以改变。 林： 那，我们应该是拥有美国国籍的美国人罗？ 云： 根据何瑞元的研究，是的。台湾是美国的「未组织、未合并的海外领土」，应该拥 有美国籍，享受部分但基本的美国宪法权利，却不是美国公民。 林： 可是还是不懂耶，美国是有占领，这麽久了总该有个结束吧？ 云： 很可惜的，军事占领一旦宣布开始，就要以正式手续宣布结束才结束。德国就是一 个好例子，台湾不知要等到何年何月才能水落石出。 林： 你的意思说，台湾的占领地位还没结束？ 云： 按照法律的严格规定，美国还没宣布结束，所以台湾法理上还处於占领时期，这个 等一下再说。 林： 这就让事情有点麻烦了，等於是美国政府怠惰宪法职责。 云： 的确如此，但反过来说，好玩也在这里。 主权「属於全体人民」的主张，在国际法上有没有瑕疵？ 林： 能否回到「台湾正名运动」，检视一下「属於全体人民」的说法在国际法上有没有 瑕疵？ 云： 台湾正名运动的观点是：日本宣布放弃对台湾的主权，虽然没说给谁，但因为委托 占领的〔中华民国〕不具资格，所以就应该直接赋予台湾人民。 林： 对啊，这也是台湾独立运动的观点。而且，主权属於全体人民，听起来也蛮合乎民 主原则的，不是吗？ 云： 但从伊拉克和德国的例子来说，就不是这样子的啊。国际社会都认定：主权确实在 占领国 ( 主要占领权 ) 身上！主权不是一经原所有者放弃，就自然属於其上的人民，虽 然「国民主权」是民主的最高原则，但很遗憾的，国际法却不是这样看的。 其实，国际法之所以会规定属於占领权，可能因为战争总让社会变得无秩序，战败的一 方政府组织很可能崩溃，所以若将主权直接属於人民，恐怕会造成社会秩序解体，还让重 建的工作无法进行；因此需要有个有效的官僚体系来维持社会秩序才好，而此时最有效率 而能实际运作的官僚体系就是占领军了。可能是这个理由，所以国际法并不认为主权属於 人民，而属於「占领权」了。 林： 对啊，美伊战争中伊拉克政府溜走了，社会一团混乱，连博物馆中最珍贵的人类文 明遗产也不知被谁洗劫一空。从 5 月 1 日布希宣布战事停止到目前为止，也还没有人能 出面和英美签订和平条约。 云： 这就是主权属於占领国的明证和必要性。不过，目前伊拉克属於还没签订和平条约 的被占领状态，即战事结束到和平条约生效前的占领，称为「交战国时期的占领」 ( Bel ligerent occupation ) ，但已经有了可维持运作临时性政府 ── 「行政长官公署」。 安理会上各国所争论的就是要如何尽快，以及用何种方式重建伊拉克，以便将主权交还给 伊拉克。 另外要补充的是，和平条约生效後的占领，称为「善意进驻时期的占领」 ( Friendly o ccupation ) 。 林： 那台湾的情况呢？ 云： 针对台湾地位长久的困境和〔中华民国〕当局的威权统治，台湾独立运动参与者以 及包括民主进步党在内的人苦思很久，最後想到了引用政治学理中的「国民主权原理」与 「民族自决原则」，看能否替台湾地位问题解套。 很显然的，我们从不允许自由选举，到逐步开放国会选举，最後举办了以全民普选的方 式选举总统；这样的做法，完全符合民主原理。普选，特别是元首的选举，在某种程度上 ，也等於是全民公投，或者国民意志的展现。 但是问题是，我们展现国民意志之後，至少已经七、八年过去了，台湾的主权地位仍旧 没有改善。对照两德 1990 年签署的和平条约之後，所产生巨大的政治效果而言，我们普 选与总统直选的做法显然有其限制，也说不定根本没有触及台湾主权疑问的重点。 从前面的说明可以知道，台湾应该已经进入「善意进驻占领时期」，但是军事政府还未 宣布结束，还是「占领时期」。 林： 那从所谓的「警备总司令部」、「实施戒严」、「解除戒严」，以及改组「警备总 司令部」为「海岸巡防署」，可不可以比拟为「占领军事政府」、宣告「实施战时管理」 、宣告「结束战时管理」，以及「解散军事政府」呢？ 云： 你想像力一流，的确超乎一般学生之上，这问题的确值得好好研究。不过，印象中 「警备总司令部」相当神秘，当年属於四大情治系统「警总」、「调查局」、「国安局」 、「宪调组」之一，我要稍微找资料才能回答你的疑问。我们下一次再说好吗？ 林： 说得也是。要不然，我们早就可以进入联合国了。 云： 不能进入联合国的理由之一，程序上来说，〔中华民国〕本意为「中国」而为代表 中国的法人。而中国代表权问题，已经在 1971 年联合国大会的《 2758 号决议》中确认 了「中国的席次由中华人民共和国代表」。所以，已无〔中华民国〕重返或加入联合国的 议题了。在这观点下，当然以「台湾」为名加入联合国，较有成功的机会。 相对的，在实质上，不被承认为主权独立国家，是「〔中华民国〕在台湾」无法进入联 合国的主要原因。而这和〔中华民国〕法理上已经灭亡，以及最终和「台湾主权谁属」的 命题有关系了。 林： 将加入联合国的问题，分为程序和实质两层面来分析，听起来的确清楚多了。 云： 换言之，纵使国家制宪改名成功，去除代表中国的意涵，有了新的国家，在国际法 上也仍然会遇到台湾主权的问题。简而言之，「台湾主权谁属」是所有命题的核心。 林： 有意思的分析，那跟台湾独立的论述有何关系？ 云： 我们在最前面说过，台湾的地位在日治时代没有问题，问题产生自二次大战结束。 既然「台湾主权谁属」是所有命题的核心，那我们须厘清一个问题，那就是「主权」可不 可能中断或消失，然後再重新浮出？若可以的话，说「战後日本放弃台湾主权，台湾主权 被丢置一旁或分散的还给所有台湾住民，只要有朝一日重新集结，就可以恢复主权」的论 述就可以成立，否则就有问题。 林： 请继续说。 云： 那我们就要检视主权这概念的来处。主权的概念虽然有点模糊，但可以确认的是， 来自於对抗中世纪神权时代的民族国家兴起。 从布丹 ( Jean Bodin ) 的观点，主权最初是以君主对内统治的绝对性为本质，後来经 过霍布斯 ( Hobbes ) 的扩充，让主权也具有国际上不受制约的独立性本质，以致於能够 与他国平等交往。所以主权有「对内最高」与「对外独立」的两面性质。 可以说，当一个地方曾经接受了近代民族国家以降的统治後，主权这个法律概念就在这 地方出现了，当然更不必说受过现代国家统治的地方了。 我们现在来考虑「主权一旦建立，又可以消失」的假设状况。 林： 让我想想：若主权一经建立後容许再度消失，当然就必须容许主权再建立，这是配 对出现的命题，「有此故有彼」。可是，这样一来，主权消失与建立的中间状态是什麽？ 云： 对的，这是个值得研究的问题。 主权，从它的沿革来说，有点集体和拟人化的味道。主权消失与再建立的中间状态将变 成「没有主权」或「主权隐藏」的状态。然而，此时这块地就变成「无主地」。而国际社 会的参与者和国际法法则并未消失，其他国家就可以主张「先占原则」或「时效原则」， 而合法占有此地，反而导致了这块地上人民的权益 ( 举例而言，如国籍变更、人民财产 的保障等 ) 无法获得国际法的保障，甚至会引起战争。而占领行为的本身又产生有效的 管理和涉外交往的必要性。结论是：主权不能消失。 你可以很严格的说「主权的消失与建立，在一瞬之间完成」，这也就是主权移转而不消 失的国际法原则。 林： 那可不可能主权的消失与建立之间，时间拖得很久，以至於大家忘记了？ 云： 你只要看看人类对地球疆域的了解和各国密切的交往，就知道不可能出现这样的状 况，不必劳神。 林： 换言之，「主权移转而不消失」不但是国际法的原则，也是实务上的必然罗！ 云： 对的！当我们在探讨台湾主权的问题是，不能忘记主权只移转而不消失的前题。台 湾的主权经过日本放弃，必然有个归属，不是「散给全民而消失只静待重新集结」，而是 主权必然经过「移转」。而这移转状态我们已经讨论过了，是为了恢复秩序的必然，也是 「暂时的」权宜措施，须经过正式和约才能进行最终的移转。而个暂时的移转，是给予主 要占领权的。 林： 这样说来，要透过公投等方式，重新集结人民意志为主权，不但会在定义上和来自 民族国家与君主的主权概念有根本上的差异，重新集结者的地位与权力也难以定义。 云： 对的，所以对台湾独立运动人士来说，若日本放弃台湾主权後，主权允许中断或消 失，则〔中华民国〕可以主张「先占原则」合法占领台湾，如此一来，反而承认了〔中华 民国〕体制统治台湾的正当性。 但不能忘记的是，国际法还有「主要占领权」与「次要占领权」的规范，则因为〔中华 民国〕是受托者，台湾主权应无疑义属於美国军事政府。 另外一方面，若主权散於全体住民身上，则〔中华民国〕应该早已经由为所有台湾人民 所承认的普选，特别是总统大选的过程，重建为主权独立的新国家，并加入了际社会。但 ，事实却证明不是这样。 林： 这样看来，透过公投等方式，重新集结人民意志这回事，显然比较接近「制宪权」 ，而不是「主权」。更进一步说，前者类属於国内法概念，而後者则多在国际法中探讨， 和「所有权」、「管理权」有密切关系。 云： 从政治实务上来说，制宪或公投会产生可观的政治动力与压力，会有一定的效果， 至少舆论将施压於国际法上拥有台湾主权的美国。换言之，台湾民众的意志，会逼得美国 不出面解决不可，而且不能忽略台湾民众的意志。这当然会加速事件的演变，但要解决问 题，仍旧要从二次大战後的法律安排那时点开始爬梳。也就是说透过建国运动或公投，加 上美国的正式法律安排，台湾的主权才能获得正式的地位。这是「台湾主权属於美国论」 与「台湾建国运动」的互补关系。 林： 那，台湾建国运动是不是搞错了方向？ 云： 那倒不能这样说。先介绍一下法理概念好了，法理学者凯尔森 ( Hans Kelsen ) 曾 以纯粹法学的概念，将国际法与国内法视为同一个法体系的上下层级的成份，以解决国内 法主权独立与国际法平等交往与受部份限制的矛盾。若我们采用这个观点，则台湾建国运 动的努力是在国内法层次，可以对占领权造成实质压力，并限制其对台湾恣意而为的风险 ，逼使其不得不正视台湾住民意志。 相对的，何瑞元的思考，则直指美国为占领权，不能躲在幕後而要出面解决不可，并未 预设立场。所以，对台湾建国运动而言，两者是相辅相成的概念。 ( 当然，对中国合并 运动者而言，也不因此受到干扰，他同样可以持续鼓吹理念 ) 。 林： 有没有办法举个日常生活的例子，我们比较好理解？ 云： 你遇过公司周转不灵的状态没？此时，努力的员工都会在厂商与客户的乐观其成下 ，成立「自救会」持续营运。问题是，无论自救会如何努力，因为无权开立发票，所以仅 能支撑一时，将手头的案子结束而已，不能私下拥有并改组公司，所以也无法永续经营。 台湾的状况就好像董事长 ( 美国 ) 怠惰不管事，任凭总经理 ( 〔中华民国〕当局 ) 独断独行，员工 ( 台湾人民 ) 看不过去了酝酿组自救会解决 …… 。结果，困境也可想 而知。 问题怎解？ 林： 所以，台湾地位问题应该怎麽解呢？ 云： 谚语说：「解铃还须系铃人」。既然台湾地位问题产自二次大战後，无论时间久暂 ，应该要回归当年，以其时空环境为起点，透过国际法理去做逻辑整理。特别是对於做为 一个台湾「善意占领时期」主权拥有者的美国，更必须敦促它以合乎国际法与国内法的方 式处理；而敦促的具体方法就是以美国宪法与法律未被执行为由，要求美国国会设立委员 会对行政部门进行调查：台湾这块「未合并领土」为何未适用美国宪法的怠惰与疏失，甚 至还能要求司法部门审判定夺。 二次大战已经终止半个世纪以上，许多当事人已经不在世上，即使 70 年代规划美中建 交的主持人，也都所剩无几。在这样的条件下，要求美国政府处理台湾地位问题，在政治 上的困难度将会降低。另外一方面，台湾岛内仍旧应持续进行认同运动 ( 或展现意志 ) ，以免强权政治的私相授受，反而忽略了台湾人民的意志。这样，以国际法与 ( 台湾、 美国 ) 国内法同步进行，应该能有效解决台湾主权未定的悬案。 　结束对谈之前，她告诉我：「台湾能独立自主的建国固然很好，学学波多黎各的例子， 先拿美国籍，可以自由自在的到世界各国旅游洽公，又受美国保护免於中国军事威胁，还 可省不少国防预算，好处多多。至於未来的定位，可以在无外力威胁的状态下慢慢凝聚真 正的共识，总比现在要忍受半生不死的国际地位好吧！」 　我说：「你脑筋真的动得很快，马上能看出其中的利弊得失。台湾人就是这样的务实与 聪明，我相信民众心中的期望，应该就是这样吧！」 ( 2003/10/9 ) ( 2003/11/19 修订 ) ( 2003/12/14 修订 ) ( 2003/12/15 修订 ) ------------------------------------------------------------------------------ -- --

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