一次回应o h兄两位的论述，尽可能明确化是回应谁，如有混淆请见谅 ※ 引述《hil550 (布莱德)》之铭言： : ※ 引述《oodh (oodh)》之铭言： : : 这里有所谓最高法院所可能采用的四种学说， : : 邵法官判案时，整个司法界全部都是是采用甲说， : : 直到99年9月才改采丙说。 : : 但是丙说其实是里面最不合理的一种说法， ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 完全同意 但理由跟o兄略有不同 : : 只是妇团跟媒体出来呛，最高法院为了回应民情才采用， : : 从此每个法官都「被迫枉法裁判」，至於先前采甲说的法官，也都被打成「恐龙法官」。 : : 不合理在哪里呢？ : : 一样，刑法221条中，「意愿」的判定至关重要， : : 如果没有违反意愿，就不能构成强制性交罪。 : : 而法官采罪刑法定主义、罪疑唯轻的观念，在本案「无法证明意愿」下「发回更审」。 : : 但是改采丙说後，有意愿与否改成由年龄判断， ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 关键是：这种东西已经牵涉到犯罪构成要件本身定义问题了 这是立法该解决的事，绝不是法官/司法者自己可以说话的 不然一个大帽子六个字：『违反权力分立』 : : 你是七岁多一天，你就是「有意愿能力」；七岁少一天就「没有意愿能力」， : : 事实上并不符常理，完全只是抄民法的「无行为能力人」一项。 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 这边的问题是，因为要因应民情，所以你怎样都得开一个界限出来 而界限不能随便订，你要有背後说理 刑法227条把『准强奸罪』的界限划在14岁 背後说理，可以来一句『本草纲目记载～』....阿不， 是古医书记载，『女虽十四而天癸至，必二十而嫁』 亦即十四岁在长期人类经验里被当作一个女性『起码程度』性成熟的界限年龄 是找得出理由的 那你现在要订新的标准，拟制说几岁以下就是推定无意愿要用221+222，当然也得要有根据 那民法似乎是很现成的理由，尤其这其中牵涉到『意思自由』 民法的『七岁』刚好就是有关意思表示能力的一个界限 这个问题，如果你要如一般人针对此事件的『个案/针对性立法』思维， 建议说改立法在立法上做拟制，一样会出现 你还是要找个根据然後开个界限出来 然後等着比方说你开七岁，最後是八岁的被oo时继续被骂恐龙立法 被质问说『八岁的怎麽懂xx』等等的 所以说到底我根本也不赞同这种个案式的立法，遑论以司法解释为之 只是说如果硬要有个标准，那有个统一标准总比没标准好而已，起码兼顾平等原则 我一向认为，不管司法行政，最王八蛋的状况就是『没有统一操作标准』 : : 会议里面也说了，「因为很难证明，所以乾脆就说违反意愿」。 : ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ : 这个才是问题所在,对於"三岁"的女童而言, : 根本无法证明有无违反意愿, ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : 第一:三岁童连什麽是性侵都不懂,遑论有无意愿 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : 第二:有无意愿如何举证 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 这样的说法是有点忽略整个性侵害的法体系架构的感觉 有关年纪过小有无意愿的问题，事实上227条就解决了也考虑过了 227条就是认定14岁以下的人欠缺性自主意愿能力，可没讲什麽意愿要素 不管那个『被害人』是怎样，你ox了他，就是强奸 人称这条叫『准强奸罪』...哪来的没罪？ 刑度还跟221条正规强奸一样呢！3-10年，也谈不上轻罪 法官如果认为说，这奸三岁的更加可恶，你大可以点满判他个9年10年的 反之乡民最爱的221+222第二款却也可能只判到8年 孰轻孰重，只怕难以论断吧？ 讲白话一点， 『跟14岁的以下嘿休一概视为强奸』这是法律本来就有的基础行为 221+222条第二款是加重条件 为什麽加重，因为有221条规定的『强暴、胁迫、恐吓、催眠』的行为样态 （亦即，构成所谓强奸的行为样态） 後面『其他违反意愿方法』是一个概括叙述， 立法逻辑来讲，概括叙述仍必需有前面例示行为的类似性质， 亦即他得是强暴胁迫等等的去违反意愿，不是单纯解释『违反意愿』四个字即可 （所以你上面讲的举证问题在这边有没有被稍微厘清了？ 事实上所谓意愿等等本就得靠客观证据证明～～） 有这种状况又对14岁以下人为之时法律认为特别可恨，所以定为加重条件 一个基本行为，然後因为某些特别可恶的行为而有一个加重条件 这是很常见的立法模式 这个被告到底是该当基本行为还是加重条件，当然是看证据 或者精确的说是『具证据能力+以法定证据方法呈献在法庭上』的证据 .....这岂是简单的反问『阿三岁的是.....』就可以断定的？ 我不记得『反问』他是一种合格的举证方式，他顶多是一种讯问方式 侦探小说会说，『把所有的不可能都删去，那剩下来的无论如何难以相信就是事实』 但这是小说，小说作者可以去设定他的作品环境背景 所以他的『剩下来』的一定是唯一的真相，删去的『不可能』也真的是不可能 但现实中，『剩下来的』不止大有可能非唯一，也不见得是真相 删去的是『不可能』还是『真相』你也很难说 我们都不是在青山刚昌或柯南道尔的世界中生存，也没有人是包拯 我们是活在有刑事诉讼法的的中华民国 那回到案件本身 邵燕玲当初发回只是要下级审把到底适用基本行为还是加重条件说明更清楚一点 试问一下作为一个法律审的地位，这样做，不对吗？ 後来高分院判无罪更与法条本身无关 他是认定当初指控该被告的事实出现了瑕疵 证据不明时，利益归於被告，这是正常民主法治国家讲程序的作法 如果不想管这套，在程序上以『限期破案』等要求呼笼过去，下场就是江国庆 我不是很懂，到底这法律根本上问题在哪 我个人只是觉得有些人看法律只看的到221然後就钻进去了 最高院刑庭囿於民意也就随大众 根本也没顾及到整个体系的解释跟实际刑度的比较这样 这种事其实用法官量刑去解决就行了，个案量刑本就是法官存在最大的功能 要不法律给你3-10年这麽大区间是给爽的？ 当然，立法完全可以自由形成 当初刑法第185条之4的肇事逃逸罪，尽管大有人批评这是重复、浪费的立法 但在强大民意支持下，依然完成了立法 现在你要叫立法者，因为这个个案，去在227条的基本行为中多一条拟制规定 说几岁以下总之视为221而不适用227的话，那也没啥关系 这样的拟制也谈不上违宪什麽的，通过了就会是新法律 只不过，要开几岁呢？三岁？八岁？九岁？ 劳驾各位自己想背後说理吧，我不想伤这脑筋，因为我根本认为没必要这样个案立法 : 如果有人对他说"你陪叔叔玩好不好?" : 三岁女童说好,不好或是根本没回应, : 如何举证? : 原PO在意的甲说或丙说根本不是这个案件的争议点. : 撇开举证有无违反意愿的问题, : 本案不管采用甲说或丙说来判决根本毫无困难. : 争论甲说或丙说只会模糊焦点 : : 这种状况如果不是白色恐怖时期的台湾，大概就是中国那种样子吧。 : : 当然，说了这麽多，该解决的还是要解决。 : : 首先「违反其意愿」这项，在立法时是法界人不断反对的， ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : 当时反对, : 按理说实际审判时会忽略此点才对, ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ ？？ 你是说司法者可以因为自己当时反对这样立法，所以无视成文法律规定吗？ : 但遇到有裁量权时却不分青红皂白套用, : 这逻辑说不通. : : 只是妇团和立委为了彰显「性自主」，才加上这句话。 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : : 过去性侵只要是用「强暴等方式致不能抵抗」就算，现在还要「违反意愿」， : : 该踹共的不是法官，而是当时这样立法的妇团跟立委，把犯罪的要件越加越多干嘛？ ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 并不完全是这样的 关键是以前的『不能抗拒』要件有他自己的争议，争议还不小 忘记哪个老师在讨论这条规定时有这麽讲到， 这『不能』抗拒是要怎样才叫不能抗拒？ 这举证超级王八蛋困难且办起案来真的有辱斯文 毕竟很现实，人类的性器官边上有两条很有力的器官：『腿』 腿还能踢，怎说不能抗拒？ 那你上法庭得举证被害人真的不能抗拒啊 那少不得就得问被害人：『阿你被＿＿时干嘛不踢被告的蛋蛋』或之类的浑话 或被告方的律师少不得会来这麽一两句 这对性侵害被害人无疑是二度伤害 ..........当时的争议点是这样的 所以才把『不能抗拒』改成了『违反意愿』 『违反意愿』是只要你不真意保留的说『不要』就可以证明的 （虽然这增加了靠一张嘴翻脸不认人，事前合意下床翻脸的可能性 但综观起来这对弱势一方的确是增加了法律上的吓阻力不是吗？） 『不能抗拒』就罗唆了，少不得一些医学证据你还得去调查一下 起码证明被害人两条腿是不能踢或被吓到压制到不敢踢了才行 : : 首要之务应该是要这些人出来解释，然後修法。 : : 邵法官确确实实依照立法院的法律判决，真的是相当无辜， ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 其实精确的说邵燕玲并没有判什麽 她只是指摘下级审对该适用基本行为还是加重要件叙明不清，应说清楚一点 发回更审，更新审判程序以後高分院要判无罪可跟她无关～ : : 要她这样判的是媒体、立委和妇团； : : 骂她恐龙法官的也是媒体、立委和妇团。 : : 难为啊。 : ※ 编辑: hil550 来自: 112.104.176.193 (04/07 14:21) --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 114.43.114.47 ※ 编辑: roxinnccu 来自: 114.43.114.47 (04/11 14:58)