以ChatGPT撰拟专利可行性评估及其法律风险 https://bit.ly/44Empb2 生成式AI的应用现已无远弗届，并延伸至法律的领域。先前媒体即报导，哥伦比亚的法官 ，在涉及某健康保险公司与一名自闭症儿童监护人间，就孩童是否在医疗保险范围内 的纠纷案件中，使用AI聊天机器人的回答协助其判断并做出裁决。而在智财权中之专利亦 然，本刊上一篇针对ChatGPT检索专利已做可行性评估，并探讨其法律风险，本篇则将聚 焦在用ChatGPT撰写专利之可行性评估，然後针对其可能延伸的法律议题加以探讨。 一、以ChatGPT撰拟专利与翻译可行性之评估 截至目前笔者的发文日，ChatGPT在专利撰写与翻译的表现上，GPT-4的版本是比GPT-3.5 先进的，所以本文就尝试以GPT-4的版本来做实测说明。首先，一般的专利工作者在进行 撰写专利说明书之前，习惯上都会优先撰写专利说明书的「心脏」-- 请求项(claims)， 请求项又包含方法项、系统项、装置项，甚至可程式化电脑软体产品等权利保护的请求范 围。同样地，在请ChatGPT协助撰写之前，使用者必须要掌握三个原则：1. 给定人设； 2. 描述问题的背景、特徵或需求要尽可能明确；以及3. 指示欲输出的内容或格式。 根据以上原则，笔者设计了一种客户针对「浸润式微影技术」，欲保护该发明的情境进行 实测（此情境并非是某一客户的发明，只是为了实测而虚构出的内容），以下就针对方法 项作为范例说明。 『若你是一位「资深专利工程师」，今天客户专注在「晶圆制造」，其技术特徵为「浸润 式微影技术并采用5奈米制程，透过一种高折射率液体，特别是对水的折射率为1.44具有 最佳效果，并在极紫外光(EUV)波长100奈米到130奈米的条件下，对晶圆做曝光」，请写 出独立请求项与其附属项之方法。』 结果，ChatGPT的回应如下图一所示，虽然ChatGPT将独立请求项与附属请求项分开来写， 这使得格式上不太正确，而且也导致依附关系有点错乱，不过需要称赞ChatGPT的是，估 先不论请求项的品质如何，但整体而言已让人惊艳，因为请求项的撰写方式几乎与专利工 程师撰拟出来的样子很像。甚至於，在独立请求项中，几乎每一个步骤的起头需用动词作 为开头，感觉ChatGPT似乎也理解到方法项的写法，ChatGPT能学习到这一点已不简单。 https://imgur.com/a/vsv3c2Z 图一，ChatGPT撰写独立请求项与对应的附属项 接着，笔者以同样的问题再问ChatGPT，其回应结果如以下图二所示，与上一次的回应内 容不尽相同。举例来说，原先图一的回应内容附属请求项中所描述的「…，其中在步骤 (a)中，使用的浸润式微影技术是利用光学聚焦镜片进行模式转换」，到了第二次再问时 ，就变成图二所回应的描述为「…，其中在步骤(a)中，浸润式微影技术包含利用液体填 充晶圆与投影仪镜头之间的空间，以增加数值孔径并改善分辨率」。 https://imgur.com/OBrz5pj 图二、以同样的问题再问ChatGPT，其回应结果与图一不尽相同 这一点可能正好反映出ChatGPT的特色，将既有的专利或技术论文等文本资料集，经由它 独特的演算法进行学习文本资料与统整能力，然後在下一次别人向ChatGPT提问类似晶圆 制造的方法时，透过「不同文字但类似观念」的方式输出或呈现。换句话说，笔者在问 ChatGPT的过程当中，并没有提及任何浸润式微影技术所用到的光学领域技术，但在连问 两次的过程中，却出现利用不同的光学技术去实现浸润式微影技术。据此，可合理推测当 经过研发或科研工作者曾下过的指令或调校之ChatGPT语料库，那麽在「凡走过必留下痕 迹」之下，现有的浸润式微影技术可能存在这些可据以实施的光学技术。 接着再来探讨，若面对不太符合请求项的撰写格式应该怎麽办？此时如以下图三所示，可 以给予ChatGPT一个可模仿参考的范本。由於范本的内容对ChatGPT来说可能会太长，为避 免ChatGPT理解错误，此时不妨在范本的上方新增一个「#」标记(tag)，并注明「专利请 求项的撰写格式」，并在对话框的最上面对ChatGPT说明『请模拟以下「专利请求项的撰 写格式」』，最後在对话框的最下面再「#」标记注名「指令」，然後再将图一的指令再 重新贴上。 https://imgur.com/9M0yag3 图三、给予ChatGPT一个可模仿的范本去学习撰写专利请求项 经过图三的方式重新再问ChatGPT之後，得出如图四模仿後的版本。这次不仅回应的版本 改进许多，而且更神奇的是，居然在请求项中自行添加「以及」与自动改写成「如请求项 1所述的…」（如以下图四中的黄色底线所示），这些撰写格式上的微小细节马上被 ChatGPT模仿学到。这些细节上的模仿是笔者在过去实测GPT-4与GPT-3.5时还不曾有的体 验，如今ChatGPT已经进化到连这些小细节都能模仿得微妙微肖。 https://imgur.com/2BrHDEZ 图四、ChatGPT经模仿後所写出的版本 下一步，笔者继续要求ChatGPT由方法项改写成系统项，看看出现甚麽样的回应，结果如 以下图五所示，也是有模有样地出现系统项的写法，虽然尚无法称得上很到位，但 ChatGPT居然能将方法项自动转化成系统项的写法，这对於专利这麽独特的专业领域来说 ，已经是很了不起的突破。 https://imgur.com/Bdynbt2 图五、ChatGPT由方法项改写成系统项 最後，再实测利用图五的系统项内容，请ChatGPT尝试用250字写出实施方式，如以下图六 所示，当下感觉只有赞叹二字可形容ChatGPT的进化程度。 https://imgur.com/CtDPzl7 图六、ChatGPT尝试用250字写出实施方式 姑且先不论ChatGPT的撰写专利的品质如何，因为即便在人类世界对专利品质的定义和评 价标准都还是有点模糊，所以ChatGPT的撰写品质就不是本文要讨论的重点。然而，从多 次实测中ChatGPT似乎会根据输入的技术特徵与功效，在撰写时会力求上位化，以试图扩 大请求项的发明保护范围，在此同时，还会搜寻既有的技术资讯，予以适度地限缩请求发 明之保护范围。 此外，以上的实测是在今年6月底进行的，再更早之前，笔者也一直在实测GPT-4与 GPT-3.5版应用在专利说明书上的表现，一路实测下来，发现「ChatGPT真的一直有再进化 中」，也许下次再写後续的发展时，可能难以分辨专利说明书究竟是人类写的，还是 ChatGPT写的。不过，笔者认同ChatGPT最後给予的提醒：「实际的专利请求项可能需要更 详细的技术资讯，以满足特异性要求，并由专业的专利律师或专利代理人进行审查和修改 」。 若专利申请的第一案是中文，接着若需要申请美国，当然就需要进行中翻英，因此笔者顺 便针对专利翻译进行实测。同样地，也给ChatGPT一段包含人设的文字提示，让ChatGPT担 任一位专利翻译师，如以下图七所示，ChatGPT马上尝试将提示中的中文翻译成英文。 「I want you to act as an English translator for patent translations. I will provide you with a list of patents that need to be translated into English, and you will provide me with a translation for each patent. You will only need to reply with the translation, and nothing else. My first request is “请 将中文专利说明书翻译成英文”.」 为了试探ChatGPT的翻译水准，笔者刻意用较精深的中文谚语「人心不古，江湖险恶」来 测试，结果如以下图八所示，除了用英文翻译出之外，还更进一步地解释这句话的涵义， 显见ChatGPT的翻译。这时想到很多人常用的Google翻译，为了要测试Google翻译能力， 笔者也故意用「人心不古，江湖险恶」来考考Google翻译能力，测试结果整理成表一。显 然Google翻译是根据字词上的表面意思硬翻，两者在翻译能力上的水准，从表一的结果可 窥得一二，不过这当然仅是个例。 完成专利说明书的中翻英後，若专利申请人还想翻译成德文、日文、韩文等其他各国语言 ，基本上也难不倒ChatGPT，基於表一的测试，推测ChatGPT的表现应该也不俗。笔者建议 ，若要进行专利说明书的翻译，还是先经过熟悉中英文技术与专利实务经验的专利工作者 校阅，然後再以英文版的专利说明书为基础，续行英翻德、英翻日、英翻韩等工作，这样 的做法可提高翻译的准确度，毕竟ChatGPT的语料库与相关文本训练本来就是从英文语料 库开始。 二、提供专利撰写解决方案的工具 目前市面上已有应用在专利撰写和编辑的几个生成式AI工具，这些解决方案可协助完成专 利检索、分析和申请等任务，并可识别潜在的侵权风险和创新机会，以下兹简介几种。 PowerPatent：透过生成式AI技术做专利申请。该平台提供发明揭露流程、发明人与律师 间的协作工具，以及带有请求项生成器(claim generator)和流程图(flowchart diagramming)的AI专利撰写工具。该系统还包括专利诊断工具，例如美专利法101专利适 格和112可据以实施之明确性分析、先例基础问题(antecedent basis issues)等功能。 Qatent：系一AI撰写系统，使用BERT 和以GPT-3为基础的AI生成技术来撰拟请求项，并能 根据请求项自动生成实施例，同时还会给出一些建议。其结合专利代理人知识与大型语言 模型，可在直观界面提供高品质的文本建议。并有一解译工具(Paraphrasing Tool)，用 以建议同一句子的各种选项，为专利申请提供适切范围，并带有简单步骤的图表生成器。 Specif.io 是为软体发明而设计的专利撰写解决方案。使用者提供一组方法发明之软体， 会根据方法请求项自动生成流程图。严格说其虽不是AI工具，但结果可为专利申请提供一 框架之使用。 LexisNexis研发之Patent Optimizer：检查专利说明书是否满足前述基础、是否在揭露中 发生请求项与实施例之间的支持缺失，以及图式中是否充分支持以优化专利说明书品质之 功能。 PatentPal：建构语言技术以自动生成专利说明书，专利代理人向客户收取每项专利固定 费用，最近开始公测，拟占领迅速扩大的智财市场。 三、以ChatGPT撰拟专利之法律风险 （一）输入ChatGPT任何指令或资料均将被OpenAI使用 从以上实测可知，使用ChatGPT大型语言模型撰写专利请求项初稿，必须先输入关键词或 相关的技术概念及构想，但OpenAI明确表示，就使用者输入ChatGPT的任何问题、陈述或 其他资讯，可被OpenAI审阅或作为训练的素材。例如，询问「你会用我的对话进行训练吗 ？」的问题时，它回答：「是的。我们的AI训练师可能会审查你的对话，以改进我们的系 统。」另，OpenAI的FAQ也表明，此类输入可能会被 OpenAI 使用。例如，在回答「谁可 以查看我的对话？」这个问题时，Open AI 回答：「作为对安全和负责任的AI承诺，我们 审查对话以改进我们的系统，并确保内容符合我们的政策和安全要求」 。 （二）输入ChatGPT指令是否构成公开揭露而使专利无效 因此在指令输入步骤中，会衍生是否可能将自家宝贵的技术思想提供给ChatGPT，而在越 来越进阶的AI工具撰写请求项过程中，不可避免会反覆地将渐趋成熟的构思，喂入该资料 大熔炉中，因此理论上，将资讯提供给ChatGPT可能是一种揭露，将导致自己的发明构思 成为AI工具知识库的一部分，并可能在某些情况下变成公共领域(public domain)。如从 美国专利法的角度看，在请求保护发明的有效申请日之前1年以上向公众公开[1]，就会衍 生是否公开揭露的风险，而可能导致请求保护的发明无效，这都会让专利申请产生丧失新 颖性之不利结果。（参本刊之前报导： 以ChatGPT检索专利可行评估及其法律风险） 按ChatGPT是由Open AI所营运的私人机构，基本上对一家公司提供资讯，似乎非针对广泛 可共见共闻之第三人的环境，但ChatGPT本质上就是一个提供全球使用的聊天工具，因此 将重要的技术思想输入，AI工具在吸收你的构想後，哪天在别人询问时，依ChatGPT的特 性，它很可能不自觉地会把这些重要概念吐出去给别人，尽管吐出的资讯和先前输入的原 生技术思想，不见得是一模一样的文字（参本刊之前报导： AI聊天机器人ChatGPT引爆着 作侵权疑云？-- 文字篇）。因此，虽然只是提供给一家公司，但法律上可能构成公开揭 露，而其所生成的文字，即使不是将原生内容原原本本地吐出，仍可能将该重要的构想以 其他文字表达出来，故此种输入将会被视为公开揭露，而导致排除专利保护。 在这种情况下，当然也有人会质疑，因为ChatGPT是大家都在用的随机生成工具，任何人 在使用时，其每一次吐出的内容都不太一样。因此就算可能会有公开揭露的危险，但实务 上要怎麽证明也不无疑义。然而，基於凡走过必留下痕迹，如有人在使用工具进行训练时 ，将ChatGPT产生出的结果，用到包括录影、区块链等各种可能的方式存证下来，基於这 些风险，要用ChatGPT撰写专利，就必须格外的谨慎。为降低前述风险，建议可以模糊化 关键词描述技术特徵、避免在ChatGPT对话内提及专利申请人全名或简称（参本刊之前报 导： 以ChatGPT检索专利可行评估及其法律风险），当然，这样的作法虽可能降低公开揭 露的风险，但相对地ChatGPT的撰写内容可能也很模糊，到头来还是需要专利业者再予以 线下作业进行调整或修正。 （三）使用ChatGPT吐出的结果是否可能构成着作侵权 再来要探讨的是，利用ChatGPT撰写专利时，使用生成式AI模型所生成的文本，既然是依 据有着作权的材料来训练学习，其是否可能於吐出给使用者的回答中，夹带或残留有该原 作之部分内容，而造成潜在之着作侵权风险？因ChatGPT本质上，透过网路爬虫撷取全球 公开网路上出现过的资料，是个包括各种内容的资料库大熔炉，因此利用ChatGPT吐出的 结果作为申请专利内容，是否可能用到别人的内容而导致着作侵害？ 针对此，首先在观念上，所有专利相关的公开文献，无论是最後被核准公布的请求项、或 专利说明书中的文字和图式等、或是经18个月早期公开由专利局提供的资料，凡此都是政 府机构相关网站公布或公开，依各国着作权法，基本上都是属於政府资讯而没有着作权。 因此使用这些公开的资料，当然不会有着作权疑义。 但ChatGPT吐出的资料，会不会是爬梳到网路上受着作权保护的文本，而可能构成侵害？ 要澄清的是，即使在网路上有人探讨过的内容，其是否适合纳入作为请求项的内涵，还要 视实际个案而定，但不能否认的，输入关键词指令或相关描述，让ChatGPT吐出的内容和 其所参考的原生素材，假如构成实质相似，此时就有侵害风险。因ChatGPT系基於概率分 布下所进行的文字接龙运作，并非是将网路上的资料copy & paste再吐出，而是经过文字 衔接找出最具概率相关的後续文字，因此基本上不会是原原本本地将他人的文字直接予以 援用。（参本刊之前报导： AI聊天机器人ChatGPT引爆着作侵权疑云？-- 文字篇） 然而，基於AI 黑盒子属性或因概率的问题，仍无法完全排除可能产生若干相似的结果（ 尽管目前来看这种概率不高）。因此，用ChatGPT撰写专利就必须特别小心，最佳做法当 然还是不要全部仰赖AI，而应充分发挥「人机协作」的勤劳运作，从其吐出来的内涵，辅 以专利业者的实务经验，不断加以改进、增添来优化专利逻辑架构，经过多次的调校反覆 做「尽职撰拟」(due diligent drafting)，当然较可能产生脱胎换骨的内容，而远离可 能去踩到别人资料的着作侵权地雷。也就是说，ChatGPT不仅可帮助了解既有技术，而且 还可能提供撰写思路，再搭配专利业者过去回覆审查意见或侵权诉讼等实务经验，方能跳 脱出既有的逻辑盲点。 迄至目前美国至少有4件指控生成式AI训练模型之着作侵权诉讼案件[2]，其中一件是开源 码、一件是书籍、二件是图形影像。（参本刊之前报导： Midjourney与Stability AI扩 散模型自动生成引爆着作侵权疑云？-- 图形影像篇）基於使用受着作权材料训练AI模型 有侵权疑义，客户可询问所使用的训练数据，并尝试透过与供应商协议中大规模数位化和 文本资料探勘之TDM条款(TDM: Text and data mining)，来限制使用之着作权材料数量。 虽然在以上案件中，最终使用者都不是被告的对象，但使用者仍应尽力避免用到侵犯到他 人智财权的供应商工具。 （四）避免AI无意间成为发明人 接下来，利用ChatGPT必须要注意的，依上所述，不能太倚赖ChatGPT所产生的结果，如只 是简单地将由ChatGPT吐出当成专利撰写之全部内容，而欠缺带有「人味」之人机协作时 ，就会衍生另一个专利议题，即大家所熟悉的「发明人属性」(patent inventorship)。 众所周知，对於完全由AI生成之内容，由Stephen Tyler团队将其AI机器人DABUS作为发明 人，在全球遍地开花广为申请之下，目前各国专利局的主流见解，基本上都否认AI本身可 作为发明人。例如依美国专利法，联邦巡回上诉法院於Thaler v. Vidal案判决中即指出 ，AI不能成为发明人，因为发明人必须是自然人。（参本刊之前报导： 美国CAFC就AI可 否为专利发明人之争议谱下终曲乐章） AI本身因为不是人，故不能当发明人，但对於像DABUS这种完全由AI做出来的专利，是否 可构成得予专利之标的呢？这方面，以大家最熟悉的着作权来比较，基於完全由AI自动生 成的内容，目前在全球各主要国家着作权局的见解，因其欠缺所谓的「着作人格属性」 (copyright authorship)，只要是AI写出来的都不准予登记注册，基本上都否定AI生成内 容可作为着作权标的（参本刊之前报导： AI自动生成内容非人类所写 – 是否可享有着 作权？权利保护资格篇）！那麽专利呢？是否也有相同处境？针对此点，基本上目前还没 有比较具体的实务见解，也就是说，AI既然不能作为发明人，但纯由AI写出的东西如没有 人为的介入、而系完全由AI自动生成，是否会影响其可专利性之判断？ 基本上，笔者认为，专利和着作具不同的属性，着作权讲究的是必须要有人类之精神创作 ，但专利基本上是讲究技术构思之应用而充满实作特性，并不讲究所谓的人类精神创作， 故其「属物性」会高於「属人性」，任何工具都可被用来辅佐人类产生得以专利之标的或 内涵，因此运用ChatGPT产生全部由AI所得出的结果，理论上似可由人类自己当发明人将 其纳入申请标的，而得享有专利。惟因这部分目前尚未有实务见解，但美国专利商标局确 曾公开指出，「….目前AI机器无法拥有智财权…..」(an AI machine cannot currently own intellectual property rights)，是否隐然暗指由AI自动生成产物也无 法获得专利权（与AI可否当发明人系另一回事）？尚未可知。 因此，基於要产生精致的优质专利，人类仍然必须是尽量透过人机协作反覆优化调校，而 不要抓着篮里就是菜，纯粹全倚赖机器经过几个回合或完全放任由ChatGPT自动生成内容 ，就冒然提出申请。 四、以ChatGPT等生成式AI撰拟专利面临风险及其对策 总之，用ChatGPT或生成式AI撰拟专利会面临的风险： 错误的答案：由於ChatGPT目前仍非完美的语言模型，特别是在专利或法律知识方面，所 以在撰写专利时，若完全交由ChatGPT撰写，有很大的概率将导致对保护发明不准确的逻 辑陈述，甚至造成专利无效。 不完整或遗漏资讯：ChatGPT的回答常不完整或遗漏关键细节，可能影响对专利申请的正 确评估。 生成答案的局限性：由於目前ChatGPT自动生成的专利说明书，并不如经验丰富的专利业 者，可预期将来得否通过审查意见或侵权判断的「好球带」，故完全交由ChatGPT撰写或 将产生品质不佳的专利说明书，可能导致原本是个好的发明，最後却连答辩申覆的理由都 没有，下场自然是「死当」。 泄密风险：由於生成式AI模型，是依既有之语料库中的知识而自动生成专利说明书，所以 其所记载的技术特徵和其功效，如上述自然可能变成生成式AI模型的一个训练素材，形成 泄密风险。 根据以上可能的风险，提出以下几个可行的对策： 将ChatGPT安全地安装在公司内部的私有网络上，这样员工的任何查询，较不会透过网际 网路公开流出。这方面的做法可参考近期台积电自行开发的tGenie，不仅可提供如同 ChatGPT的即时对话、翻译与撰写报告等功能，还能编写、除错程式、预测良率、库存、 价格及销售等管理，完全针对台积电本身的公司属性而客制化智能对话系统。 至少在客户、专利事务所与AI服务提供商之间达成「不共享」(no sharing)的资料隐私约 定(data privacy agreement)，或要求不对外部或与第三方进行共享等隐私约定。再者， 包括ChatGPT等生成式AI专利撰写和编辑工具，应有一预设或得选择退出(default or opt out)的条款，以避免被工具内部共享资料用於改进其模型，或甚至是被外部之第三方 共享[3]。 五、结论 总的来说，在使用ChatGPT等生成式AI工具时，应考虑二个层面。 第一、资讯保密层面：生成式AI可能涉及处理敏感之专利和客户资讯等风险，必须确保所 使用的系统和平台具有适当的安全措施，以防止资料泄露或未经授权的使用。如可能，应 将生成式AI进行个性化，并提供类似云端运算的合理安全级别，如不对客户的数据进行交 叉训练，为每个客户使用单独的个性化模型。 第二、尽管基於GPT-4的ChatGPT具有高达1万亿个参数，理论上能提供更到位的对话或解 答，然而因ChatGPT并非完美的语言模型，使用上建议仍遵守「人机协作」的机制，才能 真的将ChatGPT发挥作用，毕竟像ChatGPT这样的工具，应只能定位在辅助人类提升工作效 率，而不应完全放任ChatGPT自动生成专利文件，专利文件的品质好坏，可是攸关专利申 请人的重大权益，不得不慎。 --

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