我的创业公司被咬了怎麽办？10个对付专利蟑螂的方法 [有物报告] 图文完整连结：http://yowureport.com/?p=2376 – 最好的方式可能是不理它 我当专利诉讼律师的期间，有为被告也有为原告辩护过。其中特别不满意的一个案子是为 原告辩护的。 那家公司当时已经没落，於是采取了类似专利蟑螂的诉讼策略，告了许多公司试图赚回 一点钱。专利蟑螂（Patent Trolls）是一种专门依赖执行（enforce）专利而非开发或 使用专利而获利的公司。 但不论如何，那个案子的确给了我宝贵的经验，让我了解专利蟑螂的心态跟方法。 对於美国矽谷的新创公司，或是想到美国发展的公司来说，专利蟑螂是一个旋绕不去的威 胁。台湾以及华人的科技公司也常被专利蟑螂攻击。因此我对最近 Santa Clara University 年轻教授 Colleen Chien 的报告十分有兴趣。这份名为「创业与专利蟑螂」 的报告从223个案例中，分析了这些专利蟑螂的攻击，对这些小公司情绪上和经营上的影 响。最後，她还提出了一些对付专利蟑螂的指导方针。 以下我会简述这份报告的内容，并穿插我自己的见解，给有志在美国创业或是向美国发 展的中小型公司参考。全文 PDF 档可在此下载。 Santa Clara 法学教授 Colleen V. Chien 图片来源：Santa Clara Law 专利蟑螂爱攻击小公司、新创公司 首先，这份报告发现，专利蟑螂特别爱攻击小公司、新创公司。至少55%的被告都是年营 收小於1千万美金的公司。与此相比，被非专利蟑螂（一般「正派」公司）告的只有不到 16%的年营收小於1千万美金。 这些新创公司最大的资源–员工的专注与执行力–常常受到这些诉讼的严重影响。73%的 创始人说他们必须分心处理，89%的人因此无法专心在核心业务上，63%的人受到财务上 的影响。 第一个反应是不理它 收到专利蟑螂的威胁後，这些公司如何反应呢？35%的会抵抗、18%会和解、9%会更改产 品或更改策略，但居然有22%的不予理会！不理会其实是个不错的策略，我後面会解释。 图片来源：Daniel*1977 对新创公司的财务与经营冲击特别严重 这些小公司没有资源与专利蟑螂缠斗，常常迫不得已必须用很差的条件跟专利蟑螂和解。 例如，其中一个新创公司给了专利蟑螂股份作为和解条件。另外有一些公司同意用未来 整间公司盈余的一部分作为授权金。 这类诉讼对募资有更大影响。对还没募资的公司来说，这种诉讼等於是它的丧钟（death knell），使投资人不敢投资，免得投资额大部分都进了专利蟑螂口袋。 报告里的一些血淋淋的故事，更让人体会到这样的诉讼对经营者的伤害。例如有几位创 业者说： 『. . . . 原告的专利根本没有包含我的产品。原告的要求也十分不合理。我们努力的跟 投资人解释专利的定义与请求项目与我们的产品不同。诉讼的第三年我们必须卖掉公司， 而这诉讼大幅的降低了售价。』 『几乎所有的通讯 codec 都有专利 . . . 向我们讨钱的公司只为了累积专利并且获利而 存在，他们列了30个侵权的专利。我们没有选择只能付钱，对我们这样一个年轻的公司来 说，它杀了我们。』 『在 A 轮募资之前的公司完全没机会。这真的是一个大问题。他们没办法募资抵抗。没 有人要投资一个未经测试的公司。一部分的钱跟经营的时间都流失给了律师。他们很可 能就因为这类诉讼而结束营业。』 情绪与无形的伤害 越小的新创公司，经营者对自己的公司越珍惜，也因此这类诉讼越让人深恶务绝、心情 也受到极大打击。许多创始人表达了「对时间浪费的愤怒」、「非常非常生气」、「伤 害了家人与朋友的关系」、「压力」、「恨意」等等负面情绪。这些情绪毫不保留的在 访问中宣泄而出： 『要把我们辛辛苦苦从我们自己发明跟创造的产品，所赚来的钱交给一个没有发明任何 东西或创造东西的事务所，实在非常痛苦。我们创始人失去了他的房子、车子与所有的 财产』 『他们用一组超级广泛的软体专利告我的创业公司。有许多大公司可以跟他们缠斗，但 我们没有能力这样做。这是我职业生涯中最令人挫折的经验。这是勒索，简单明了。专 利蟑螂自己甚至承认他们的模式是告所有人，拿和解金，因为诉讼费用对被告来说太昂 贵了。』 图片来源：adactio 小公司、新创公司对付专利蟑螂的10个方针 这麽多令人心痛的经验，那麽如果你是家小公司，碰到一家专利蟑螂寄了威胁信（demand letter），该如何处理最好呢？这两位教授建议以下10点，我完全同意： 1. 不要慌张（Don’t panic） 说起来容易，但很多人收到从律师发出、看起来很严肃的信件就会惊慌失措。不要紧张， 专利诉讼已是现代商业中的无法逃避的一部分了。就用处理公司里其他烦人的事务的一 样的冷酷心情来处理这个问题。 图片来源：Jim Linwood 2. 放低姿态（Keep a low profile） 如果你很小，却收到威胁信，那很可能有上百家公司都收到了这封威胁信。稍微研究一 下专利的内容，如果你的产品不可能侵权，就先不要管它。22%的受访者的策略都是「不 予理会」。如果你跟对方联络上了，你就必须付钱。 我这边再加几句：如果你很小，对方很可能根本搞不清楚你公司的财力。我在当原告律 师时，遇过打公司电话是停话中，或是接的人只跟我讲西班牙文（而且人显然在厨房里） 的例子。对於这些找不到，或是家庭工厂型的公司，作为原告自然就懒得花钱真的提起 诉讼。 3. 找一个长期合作且有商业技巧的律师（Find a lawyer with a long-term view and business savy） 换句话说，找一个不会只想帮你打官司的律师，不然他可能会马上建议你开始着手诉讼， 但那不一定是最好的策略。找一个相信「你没有纠纷」代表他的成功的律师。 4. 知己（Know yourself） 大部分人收到威胁信後都会很生气，然後思考各种方式来攻击对方的专利。冷静一点， 冷酷一点。先想想你自己的产品、你自己的公司。是不是有更简单的方式可以回避这个 专利？还是你的下包商必须依照合约保障（indemnify）你？还是你可以改买别的、不 侵权的零件？硬干很有骨气，但不见得是最聪明的方式。 5. 知彼（Check out the people, not just the patent） 尽量想办法了解这个专利蟑螂的历史。它是短打型的呢？还是长打型的呢？（有关短打 型与长打型专利蟑螂的分析，请看我《告苹果为台湾出一口气（？） – 谈成大控告苹 果专利侵权》一文）它的目标是你，还是想拉出你的客户？了解对方越多，你就有越多 选项。 6. 哭穷（Poverty defense） 专利蟑螂是为钱而来，因此如果办得到，哭穷是非常有效的方式。我个人也同意这是非 常有用的手段。前面已经说过墨西哥妈妈在厨房帮公司接电话的例子。再举例来说，你 可以写一封字迹潦草、文法错误的英文信，告诉对方你的生意危在旦夕，或是被大陆的 竞争给压得喘不过气莱，等等。 不过，记得你的信要给律师先看过，确认「内容」是可以的。 我曾经碰到一位前中情局（CIA）的干员，退休後外派到台湾。他说他为了避税，台湾的 薪水都存在台湾最 local 的信用合作社或是小银行。为什麽？因为如果哪一天美国法院 跟这些信用合作要求调他的资料，他估计这些信用合作社根本看不懂英文的书信，也懒 得管美国的法院，恐怕会直接把这些信送到碎纸机里。这例子只是说明语言有时是很好 的屏障；但我不建议逃税。 7. 组织联盟（Team up） 真的被告的话，你大概不是唯一一个。可以跟其他被告组成联盟（joint representation）。如果别的被告资源比较多，那麽你可以提供一些非财务上的支援， 例如负责分析技术或是测验产品的工作。 图片来源：woodleywonderworks 8. 最低限度维持生命（Life support） 诉讼很昂贵，所以如果你很小，就用最经济的方式打官司。让有钱的被告负责主要的抗 辩，你就乖乖的该交什麽资料交什麽资料，不要出头也不要妨碍有钱的被告的抗辩。 9. 小心选择战斗（Pick battles carefully） 选择性的战斗，不要吵不重要的事情。例如，争论原告的专利无效通常是没用的，因为 原告在这一点上都有相当的准备。反而坚持「我没侵权」或是「权利金太高」会比较有 利，因为你比较熟悉自己的产品跟市场。偶尔放话「我宁愿破产也不愿意给你钱」有时 会有不错的效果。 10. 记住：不要成为容易的目标（Advice for all times：Don’t be an easy target） 最後的这一点真的太重要了，我万分同意。想像你是专利蟑螂，手上有一组 LED 灯泡的 专利，你要怎麽寻找容易欺负的被告？不外乎是上网搜寻、看 LED 协会的名单、读有关 LED 的产业白皮书、到各大贸易展去蒐集资讯、或是上 LED 灯泡的讨论区。所以，通 常广告最大的公司最容易成为目标。 因此作为可能的被告，你就应该小心曝光。若非必要，你的网页不要夸大自己的营业额， 或是只提供资讯给有登录的客户。 图片来源：melilab 总之，你的行销策略不应该被专利蟑螂左右，但当你大量行销时也不要意外被专利蟑螂 盯上。这一点扩充来说，对所有的新创公司都适用：你的经营理念、创意不应该因为专 利蟑螂的存在而限缩；但你应该聪明的预防，并且有心理准备这件事很有可能找上门来。 -- [有物报告] 完整连结：http://yowureport.com/?p=2376 -- --

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