我今天听到这新闻简直不可置信 最高法院疯了吗？ 最後，我个人采丁说 但是如果可以的话，修法最好　 ※ [本文转录自 LAW 看板 #1CXVULxG ] 作者: phantomli (御风而行) 看板: LAW 标题: [情报] 最高法院九十九年度第七次刑事庭会议决议 时间: Tue Sep 7 16:28:01 2010 最高法院九十九年度第七次刑事庭会议决议 法律问题： 甲对於未满十四岁之乙为性交，但并未以强暴、胁迫、恐吓、催 眠术之方法为之，应如何论罪？ 讨论意见： 甲说：倘甲有实行具体违反乙意愿之方法行为而对乙为性交，应 论以刑法第二百二十二条第一项第二款之加重违反意愿性 交罪；否则，仅论以刑法第二百二十七条第一项之对於未 满十四岁之男女为性交罪。 理由： 一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民国八十八年四月二十一日 修正公布，其中刑法第二百二十一条所称之「其他违反其（ 被害人）意愿之方法」，参诸本院九十七年度第五次刑事庭 会议决议一之意旨，应系指该条所列举之强暴、胁迫、恐吓 、催眠术以外，其他一切违反被害人意愿之方法，妨害被害 人之意思自由者而言。此一方法之体现，必须行为人采用有 形、无形或物理、心理之不法手段，压制被害人之性自主决 定意思；且是否违反被害人之意愿，应从客观之事实，如被 害人曾否抵抗、是否试图逃离、求救、是否曾以言词或动作 表示不同意等项而为判断。是以，对於未满十四岁之男女， 以违反其意愿之方法而为性交者，固成立刑法第二百二十二 条第一项第二款之加重违反意愿性交罪；惟行为人所实行之 违反被害人意愿之方法，必以见诸客观事实者为限，若仅利 用未满十四岁之男女懵懂不解人事，可以听任摆布之机会予 以性交，实际上并未有任何违反被害人意愿之方法行为者， 自与该加重违反意愿性交罪之构成要件不合。 二、刑法第二百二十七条之规定，系因年稚之男女对於性行为欠 缺同意能力，故特设处罚明文以资保护（本院六十三年台上 字第三八二七号判例意旨参照）。刑法第二百二十七条第一 项已就行为人对於未满十四岁之男女为性交者，设有与刑法 第二百二十一条第一项违反意愿性交罪相同刑度之处罚规定 （法定刑均为「三年以上十年以下有期徒刑」），即系为未 满十四岁之被害人所设之特别保护规定。倘实际上，行为人 并未有任何违反被害人意愿之行为，只须论以刑法第二百二 十七条第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪即足。 三、综上，必须有实行具体违反乙意愿之方法行为而对乙为性交 ，始论以刑法第二百二十二条第一项第二款之加重违反意愿 性交罪；否则，仅论以刑法第二百二十七条第一项之对於未 满十四岁之男女为性交罪。 乙说：倘甲与乙系合意而为性交者，甲应论以刑法第二百二十七 条第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪；若非合意而 为性交者，甲应论以刑法第二百二十二条第一项第二款之 加重违反意愿性交罪。 理由： 一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民国八十八年四月二十一日 修正公布，其立法目的，系考量该章所定性交、猥亵行为侵 害之法益，乃是个人性自主决定权及身体控制权；倘将之列 於妨害风化罪章，不但使被害人身心饱受伤害，且难以超脱 传统名节之桎梏，复使人误解性犯罪行为之本质及所侵害之 法益，故将之与妨害风化罪章分列，自成一章而为规范。揆 诸其中第二百二十七条立法理由一之说明：「现行法（指该 次修正前之刑法，下同）第二百二十一条第二项『准强奸罪 』，改列本条第一项；第二百二十四条第二项『准强制猥亵 罪』改列本条第二项」，以及该次修正之立法过程中，於审 查会通过修正第二百二十一条之理由说明：「6.现行法第二 百二十一条第二项准强奸罪系针对未满十四岁女子『合意』 为性交之处罚，与『强奸行为』本质不同，故将此部分与猥 亵幼儿罪一并改列在第三百零八条之八（即修正後之第二百 二十七条第一项及第二项）」等情，足见刑法第二百二十七 条第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪，系以「行为人 与未满十四岁之男女『合意』为性交」为构成要件，倘与未 满十四岁之男女非合意而为性交者，自不得论以该项之罪。 二、刑法第二百二十一条所称之「其他违反其（被害人）意愿之 方法」，参诸本院九十七年度第五次刑事庭会议决议一之意 旨，应系指该条所列举之强暴、胁迫、恐吓、催眠术以外， 其他一切违反被害人意愿之方法，妨害被害人之意思自由者 而言。於被害人未满十四岁之情形，参照联合国「儿童权利 公约」（西元一九九０年九月二日生效）第十九条第一项所 定：「签约国应采取一切立法、行政、社会与教育措施，防 止儿童（该公约所称『儿童』系指未满十八岁之人）…遭受 身心胁迫、伤害或虐待、遗弃或疏忽之对待以及包括性强暴 之不当待遇或剥削」之意旨，以及「公民与政治权利国际公 约」第二十四条第一项：「每一儿童应有权享受家庭、社会 和国家为其未成年地位给予的必要保护措施…」、「经济社 会文化权利国际公约」第十条第三项：「应为一切儿童和少 年采取特殊的保护和协助措施…」等规定（按：公民与政治 权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法第二条明 定：「两公约所揭示保障人权之规定，具有国内法律效力」 ），自应由保护该未满十四岁之被害人角度解释「违反被害 人意愿之方法」之意涵，不必拘泥於行为人必须有实行具体 之违反被害人意愿之方法行为。否则，於被害人系未满一岁 之婴儿之情形，该婴儿既不可能有与行为人为性交之合意， 行为人亦不必实行任何具体之「违反婴儿意愿之行为」，即 得对该婴儿为性交。类此，是否无从成立妨害性自主之罪？ 纵或如甲说之意见，亦只论以刑法第二百二十七条第一项之 对於未满十四岁之男女为性交罪。如此一来，则无论是否与 未满十四岁之男女有性交之合意，均论以相同之罪，显失刑 法第二百二十二条第一项第二款之加重违反意愿性交罪所彰 显保护欠缺意识男女之性自主权之立法意旨（该款於九十四 年二月二日修正之立法理由参照）。 三、综上，倘甲与乙系合意而为性交者，应论以刑法第二百二十 七条第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪；若非合意而 为性交者，则基於对未满十四岁男女之保护，应认甲对於乙 为性交，所为已妨害乙「性自主决定」之意思自由，属「以 违反乙意愿之方法」而为性交，应论以刑法第二百二十二条 第一项第二款之加重违反意愿性交罪。 丙说：倘乙系七岁以上未满十四岁者，甲与乙合意而为性交，甲 应论以刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四岁之男 女为性交罪。如甲对七岁以上未满十四岁之乙非合意而为 性交，或乙系未满七岁者，甲均应论以刑法第二百二十二 条第一项第二款之加重违反意愿性交罪。 理由： 一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民国八十八年四月二十一日 修正公布，其立法目的，系考量该章所定性交、猥亵行为侵 害之法益，乃是个人性自主决定权及身体控制权；倘将之列 於妨害风化罪章，不但使被害人身心饱受伤害，且难以超脱 传统名节之桎梏，复使人误解性犯罪行为之本质及所侵害之 法益，故将之与妨害风化罪章分列，自成一章而为规范。揆 诸其中第二百二十七条立法理由一之说明：「现行法（指该 次修正前之刑法，下同）第二百二十一条第二项『准强奸罪 』，改列本条第一项；第二百二十四条第二项『准强制猥亵 罪』改列本条第二项」，以及该次修正之立法过程中，於审 查会通过修正第二百二十一条之理由说明：「6.现行法第二 百二十一条第二项准强奸罪系针对未满十四岁女子『合意』 为性交之处罚，与『强奸行为』本质不同，故将此部分与猥 亵幼儿罪一并改列在第三百零八条之八（即修正後之第二百 二十七条第一项及第二项）」等情，足见刑法第二百二十七 条第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪，系以「行为人 与未满十四岁之男女『合意』为性交」为构成要件，倘与未 满十四岁之男女非合意而为性交者，自不得论以该项之罪。 二、刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四岁之男女为性交 罪，既须行为人与未满十四岁之男女有性交之「合意」，则 必须该未满十四岁之男女有意思能力，且经其同意与行为人 为性交者，始足当之。至意思能力之有无，本应就个案审查 以判定其行为是否有效，始符实际。未满七岁之幼童，虽不 得谓为全无意思能力，然确有意思能力与否，实际上颇不易 证明，故民法第十三条第一项规定「未满七岁之未成年人， 无行为能力」，以防无益之争论；此观诸该条之立法理由自 明。未满七岁之男女，依民法第十三条第一项之规定，既无 行为能力，即将之概作无意思能力处理，则应认未满七岁之 男女并无与行为人为性交合意之意思能力。至於七岁以上未 满十四岁之男女，应系民法第十三条第二项所定之限制行为 能力人，并非无行为能力之人；自应认其有表达合意为性交 与否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七号判例意 旨虽谓：「（修正前）刑法第二百二十七条之规定，系因年 稚之男女对於性行为欠缺同意能力，故特设处罚明文以资保 护」；然若认未满十四岁之男女概无为性交合意之意思能力 ，势将使刑法第二百二十七条第一项形同具文，故不宜援引 该判例意旨以否定七岁以上未满十四岁之男女具有为性交与 否之意思能力。故而，倘行为人对於未满七岁之男女为性交 ，因该未满七岁之男女并无意思能力，自无从论以刑法第二 百二十七条第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪；至若 行为人系与七岁以上未满十四岁之男女合意而为性交，则应 论以刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四岁之男女为 性交罪。 三、刑法第二百二十一条所称之「其他违反其（被害人）意愿之 方法」，参诸本院九十七年度第五次刑事庭会议决议一之意 旨，应系指该条所列举之强暴、胁迫、恐吓、催眠术以外， 其他一切违反被害人意愿之方法，妨害被害人之意思自由者 而言。於被害人未满十四岁之情形，参照联合国「儿童权利 公约」（西元一九九０年九月二日生效）第十九条第一项所 定：「签约国应采取一切立法、行政、社会与教育措施，防 止儿童（该公约所称『儿童』系指未满十八岁之人）…遭受 身心胁迫、伤害或虐待、遗弃或疏忽之对待以及包括性强暴 之不当待遇或剥削」之意旨，以及「公民与政治权利国际公 约」第二十四条第一项：「每一儿童应有权享受家庭、社会 和国家为其未成年地位给予的必要保护措施…」、「经济社 会文化权利国际公约」第十条第三项：「应为一切儿童和少 年采取特殊的保护和协助措施…」等规定（按：公民与政治 权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法第二条明 定：「两公约所揭示保障人权之规定，具有国内法律效力」 ），自应由保护该未满十四岁之被害人角度解释「违反被害 人意愿之方法」之意涵，不必拘泥於行为人必须有实行具体 之违反被害人意愿之方法行为。否则，於被害人未满七岁之 情形，该未满七岁之被害人（例如：未满一岁之婴儿）既不 可能有与行为人为性交之合意，行为人往往亦不必实行任何 具体之「违反被害人意愿之方法行为」，即得对该被害人为 性交。类此，是否无从成立妨害性自主之罪？纵或如甲说之 意见，亦只论以刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四 岁之男女为性交罪。但如此一来，倘被害人系七岁以上未满 十四岁之男女，尚得因其已表达「不同意」与行为人为性交 之意，行为人不得不实行违反其意愿之方法行为，而须负刑 法第二百二十二条第一项第二款之加重违反意愿性交罪责； 而被害人未满七岁者，因其无从表达「不同意」之意思，竟 令行为人仅须负刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四 岁之男女为性交罪责，法律之适用显然失衡。 四、综上，倘乙系七岁以上未满十四岁者，而甲与乙系合意而为 　　性交，固应论以刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四 　岁之男女为性交罪；惟若甲与七岁以上未满十四岁之乙非合 意而为性交，或乙系未满七岁者，则基於对未满十四岁男女 之保护，应认甲对於乙为性交，所为已妨害乙「性自主决定 」之意思自由，均属「以违反乙意愿之方法」而为，应论以 刑法第二百二十二条第一项第二款之加重违反意愿性交罪。 丁说： 一、刑法（下同）第二百二十七条第一项之对未满十四岁之男女为 　 性交罪，系指得被害人同意而对其为性交行为。其立法意旨系 　 此幼年男女因身体、心智发育尚未成熟，无表示同意与他人性 　 交之能力，纵得其同意，亦不得对之为性交行为，以保护幼年 　 男女身智之正常发育，避免遭受摧残。而第二百二十五条第一 　 项之乘机性交罪，则系指对男女利用其精神、身体障碍、心智 　 缺陷或其他相类之情形，不能或不知抗拒，而对之为性交行为 　 ，亦即凡利用男女因身、心因素，不能或不知抗拒之情况下， 　 对之为性交，均成立此罪，被害人并无年龄限制，亦不以有身 　 障或智障者为限，此由四十八年台上字第九一０号判例意旨（ 　 对熟睡而不知反抗妇女为性交者，成立本罪），即可证明。故 　 利用年幼无知，不知抗拒之情形，对之为性交犯行，自应负此 　 罪责，不得以被害人未表示反对，即认已得其同意，而谓仅应 　 成立第二百二十七条第一项之罪。 二、精神、身体障碍或其他心智缺陷之人，如能为反对性交之表示 　 ，且已有反对表示，而仍对之为性交者，系犯第二百二十二条 　　第一项第三款之加重强制性交罪；如因上述身障、智障而不能 　 或不知抗拒，而利用此情形，对之性交者，则系犯上述乘机性 　 交罪，二者情况不同。 三、甲说、乙说或认被害人未具体表示无意愿性交，即是同意性交 　 ，或认非合意性交，即是违反被害人之意愿而为性交，均忽略 　 被害人不能或不知抗拒，而未表示同意，亦未表示无意愿之情 　 况，似有未妥。丙说将刑法第二百二十七条第一项之被害人中 　 ，未满七岁者移出，认对之为性交者，应成立第二百二十二条 　 第一项第二款之加重强制性交罪，似有违第二百二十七条第一 　 项之明文规定，且似有违罪刑法定主义。 四、论以乘机性交罪，符合被害人「年幼无知，不知抗拒」之事实 　 ，且在九十二年五月三十日之後之犯罪应依儿童及少年福利法 　 第七十条第一项加重其刑（在此之前对未满十二岁之儿童犯之 　 ，则应依儿童福利法第四十三条第一项加重其刑），最高刑度 　 为十五年，与第二百二十二条第一项之最高度刑相同，符合社 　 会舆论要求。因此建议将二百二十五条第一项之「其他相类情 　 形」，解释包括年幼无知而不知抗拒之情形，不以有身障、智 　 障者为限。丙说见解似宜以立法方法解决。 以上四说，究以何者可采？敬请讨论。 决议： 采丙说。 资料来源：http://www.judicial.gov.tw/ ＊仅供各位板友理性讨论，勿伤和气。＊ --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 210.69.124.16 ※ 编辑: phantomli 来自: 210.69.124.16 (09/07 16:40) -- 很遗憾，学界是这副德行。 大学不再值得尊敬，教授的社会地位也没多高，都是我们这些大学中人自己搞砸的。 我们都把希望放在下一代，但又不断地把下一代教坏，提供的只是坏榜样而不是让人 追求的典范。下一代有样学样，好的不学专学坏的，我也不知道到底该责怪谁。 刘从苇，〈或许，只是想放弃的藉口〉(2009) --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 114.41.130.202 ※ 编辑: ujhuang 来自: 114.41.130.202 (09/08 01:48) ※ 编辑: ujhuang 来自: 114.41.130.202 (09/09 13:01)