※ [本文转录自 CIALBYE 信箱] 作者: [email protected] ([email protected]) 标题: Re: [转录]高砂义勇队慰灵纪念碑强遭拆除事件宣判딠… 时间: Sun Mar 29 20:39:48 2009 作者: CIALBYE (WT) 看板: Indigenous 标题: Re: [转录]高砂义勇队慰灵纪念碑强遭拆除事件宣判딠… 时间: Sat Mar 28 19:37:59 2009 【裁判字号】 97,诉更一,98 【裁判日期】 980324 【裁判案由】 其他请求 【裁判全文】 台北高等行政法院判决 　　　　　　　　　　　　　　　　　　97年度诉更一字第98号 　　　　　　　　　　　　　　　. 原　　　告　台北县乌来乡高砂义勇队纪念协会 代　表　人　甲○○ 诉讼代理人　顾立雄律师 　　　　　　薛钦峰律师 复　代理人　王龙宽律师 被　　　告　台北县政府 代　表　人　乙○○县长）住同. 诉讼代理人　李承志　律师 上列当事人间因其他请求事件，原告不服内政部中华民国96年1 月9 日台内诉字第0950126840号（案号﹕0000000000）诉愿决定 ，提起行政诉讼，经裁定後，最高行政法院发回更审，本院判决 如下： 主 文 诉愿决定、原处分（一）及原处分（二）均撤销。 原告其余之诉驳回。 第一审及发回前第二审诉讼费用由被告负担。 　　事 实 一、事实概要： 原告由台北县乌来乡原住民所组成，於民国（下同）94年10 月4 日以94高纪会字第0501号函向台北县风景特定区管理所 （下称风管所）申请将高砂义勇队纪念碑（下称系争纪念碑 ）迁移至乌来风景特定区瀑布公园内（即乌来乡○○○段91 1 号土地），该所以94年10月12日北县风管字第0940003048 号函复：「原则同意……请贵会提送相关细部设计书图、施 工计画（含水保计画）及施工交通维持计画等至本所审查， 审核通过後始准予动工……」等语。原告随即检送施工计画 书、交通维持计画书等请风管所审核，经该所审核通过，准 予核备，原告依施工计画书施工，施工完成後，风管所却以 95年2 月18日北县风管字第0950000444号函（下称风管所系 争处分）通知原告：「纪念碑及相关设施等，请於即日起自 行迁移，最迟於本（95）年2 月24日（星期五）前完成…… 」等语。被告复以95年2 月20日北府建技字第0950098085号 函（下称原处分（一））及95年2 月22日北府建技字第0950 100130号函（下称原处分（二）），通知原告应於95年2 月 24日前自行拆迁系争纪念碑，否则即强制执行拆除。两造几 经折冲，原告於95年2 月24日书立声明稿表示对系争纪念碑 事件引发争议，深感抱歉，愿配合被告拆迁，俟广徵意见後 再行处理。是系争纪念碑於95年2 月24日拆迁完毕。原告不 服原处分（一）、（二），提起诉愿，经诉愿决定不受理， 本院於96年12月13日以96年度诉字第0931号裁定驳回原告之 诉，原告不服，提起抗告，经最高行政法院97年8 月14日97 年度裁字第3973号裁定将之废弃发回本院更为审理。 二、两造声明： 　(一)原告声明： 诉愿决定、原处分（一）及原处分（二）均撤销。 被告应将附图2 之B 纪念碑之遮蔽物去除并回复原状，并 将附图2 之C 纪念碑、D 纪念碑、E 纪念碑、G 纪念碑、 I 纪念碑、J 纪念碑、K 纪念碑、L 纪念碑及M 纪念碑迁 回原址。 诉讼费用由被告负担。 　(二)被告声明： 驳回原告之诉。 诉讼费用由原告负担。 三、两造之争点： 　(一)原告主张： 原处分之性质确属行政处分，并非观念通知，原告自得依 行政诉讼法第4条第1项提起本件撤销诉讼： 行政程序法第92条第1 项规定及司法院大法官会议释字 第423 号解释意旨，行政机关对外所为表示是否构成行 政处分，应以其表示之内容是否直接对人民之权利义务 或法律地位发生影响为判断，不因其用语、形式而有异 ，更不因其是否有後续行为而有不同。原处分（一）、 （二）系被告透过单方之意志作用，具体课予原告负有 迁移系争纪念碑之义务，更要求原告必须於95年2 月24 日前完成，此项迁移期限之课予，使原告於负担迁移义 务以外（按：原告仍否认有此义务），进一步负有履行 期限，故原处分（一）、（二）之作成致令原告负一定 作为之义务，直接使原告之法律地位发生变动，并对外 发生法律上效果，自属行政处分，非仅属单纯之观念通 知。行政机关命人民限期拆除特定物之通知，确属行政 处分，此观最高行政法院（89年7 月1 日改制前为行政 法院，下同）53年判字第64号判例及最高行政法院89年 度裁字第1545号裁定自明。被告空言主张原处分并未发 生公法上法律效果，且被告及内政部皆认原处分仅系观 念通知云云，自不足采。 被告辩称原处分（一）、（二）不过「重申」被告95年 2 月18日北县风管字第0950000444号函之意旨，故仅属 观念通知云云，惟查，上开函文系「台北县风景特定区 管理所」所发函文，非「台北县政府」之行政处分，显 然不实。姑不论前揭风管所函文之性质究属行政处分或 观念通知，仅记载「请於即日起自行迁移」，而原处分 皆明确记载若未於期限前自行迁移，「本府将强制拆除 」之旨，与前揭风管所函文之内容明显不同，被告主张 实不足采。且95年2 月24日於现场执行拆除工作者为被 告，并非风管所，风管所拆除当日虽亦派员到场，但实 际执行强制拆除工作者并非风管所，盖风管所根本无权 执行强制拆除工作，亦无权认定是否为违章建筑，而当 日到场之建设局长、副局长及县警局新店分局的员警二 十余人更非风管所得以指挥、派遣。准此，被告原处分 （一）系以自己名义所为之行政处分，此亦可由其中「 本府将强制拆除」一词观之甚明，同年月24日之强制拆 除工作，则系被告依权限分工指挥辖下各部门执行前揭 自己所为之行政处分。更足证被告之原处分方为具法律 上效果之行政处分，而非重申性质之观念通知。原告主 张之诉讼标的为被告以自己名义下达并指挥所属执行的 「强制拆除」之行政处分，故原告主张系争「强制拆除 」行政处分的原处分机关为被告，实际的强制拆除工作 系由被告指挥所属机关执行，原告并依行政诉讼法第19 6 条，请求命原处分机关即被告回复原状。 首按「人民提起行政诉讼，应以中央或地方官署之违法 处分或决定，致损害其权利，为先决要件。人民对於撤 销原诉愿决定之再诉愿决定，固非不得提起行政诉讼， 但要以该再诉愿决定违法，且有损害其权利者为限，否 则即属欠缺诉讼法则上之权利保护要件，其起诉不能认 为有理。」，又所谓「处分违法」及「损害权利」，我 国学说及实务皆认为应采主张说，即以原告已断然主张 行政处分违法及损害权利为已足，是行政诉讼法上之权 利保护要件，应以原告是否已主张行政处分违法及损害 其权利为断。从而，原告於起诉时即业明确主张原处分 违反行政程序法第96条第1 项第2 款及第6 款、同法第 102 条等规定，而课与原告「未依限迁移将强制拆除」 之不法义务，更侵害原告受宪法第7 条及第11条保障之 平等权及言论自由等基本权利，自足认原告之诉具备权 利保护要件。 被告虽原处分并非重申该风管所函之观念通知，而系独 立发生法律效果之行政处分，此业为本次最高行政法院 裁定发回要旨所明揭，是两者既系完全不同之二行政行 为，且原处分更增添限期强制拆除之後果，自属对原告 另外造成权利损害，不因原告未请求撤销该风管所函而 使撤销原处分成为无意义，被告无视於本次最高行政法 院之发回要旨，主张原告未对台北县风景特定区管理所 95年2 月18日北县风管字第0950000444号函（下称风管 所函）表示不服，而原处分并未另对原告造成任何权利 或法律上损害，故原告之主张欠缺权利保护之要件，亦 不符行政诉讼法第4 条第1 项要件，应依同法第107 条 第1 项第10款以裁定驳回云云，实属无稽。 原处分未依行政程序法第96条第1 项第2 款及第6 款记载 事实、理由、法令依据及救济途径，不仅於法有违，更属 行政程序法第111 条第7 款之无效行政处分。行政程序法 第5 条、第96条第1 项规定，查被告所为原处分（一）及 原处分（二）之原处分，均仅系表明要求原告限期拆迁及 强制拆除之主旨，完全未就事实、理由及法令依据为任何 记载，更完全未记载不服该处分之救济方法、期间及受理 机关为何，是该等处分实已明显违反前揭行政程序法规定 ，而属违法行政处分无疑。复按明确性原则系行政法上之 基本原则，而行政程序法第96条所定之书面处分要式性， 更系明确性原则之具体落实，尤其以处分事实、理由、法 令依据之记载为必要，惟查，本件被告於其等处分书面内 竟从未记载任何原告违反法令之事实理由，甚对处分作成 系依据何等法令更只字未提，故原处分不仅有理由不备之 重大违法，更在形式上根本已见重大明显瑕疵，依行政程 序法第111 条第7 款而属无效，已不得补正，是仅以此原 处分即有构成违法而应予撤销。且被告於做成原处分此等 限期拆除之侵益性行政处分前，全未依行政程序法第102 条规定通知原告陈述意见，原处分自属违法。 系争纪念碑系原告为缅怀日据时代高砂义勇队精神，於94 年10月4 日具函向风管所申请将系争纪念碑迁移至该所风 景区内之土地施设。同年月12日经该所以北县风管字第09 40003048号函准许将系争纪念碑迁移至乌来风景特定区瀑 布公园，嗣後被告却因媒体曲解事实之错误报导，而以风 管所於95年2 月18日以北县风管字第0950000444号函通知 原告即日起自行迁移系争纪念碑等，并限期於同年2 月24 日前完成。而被告更以原处分（一）、（二）限期拆除， 若原告未於期限内自行迁移，其将强制拆除之意旨。原告 设置系争纪念碑确属合法有据，核被告所为之原处分，既 无任何法律依据为基础，且分明系基於思想警察立场，不 当审查，实际上反对不符合其意识型态之言论始为被告作 成原处分之真正原因，已明显违反宪法第11条明文保障之 人民表见自由基本权利之意旨，与宪法第7 条之平等原则 有违，亦不符合宪法增修条款第10条第11项及第12项所明 定之意旨，自应予以撤销。 被告虽主张原告事後有同意拆迁之表示，是纵认原处分系 行政处分，亦已无任何效力云云，惟查： 原告於系争纪念碑之设置一切均依法行事，所有申请、 施工程序皆获被告核准，不料陡然面对新闻媒体错误报 导之攻击及被告一再以其高权地位严厉限期拆除之压力 ，所为非自由意识之道歉，根本非所谓「同意拆迁」之 表示。另被告一再主张纵认原告有意思表示错误或被胁 迫之情，原告亦未依民法相关规定及时撤销云云，况按 行政程序法第114 条第1 项虽规定共5 款行政处分瑕疵 补正之事由，惟并未包括「受处分之相对人事後同意」 之事由，是纵认原告事後有同意拆迁系争纪念碑之表示 （原告否认之），亦无从治癒原处分之违法。被告主张 原处分因原告之同意而无任何效力存在云云，按书面之 行政处分自送达相对人时起发生效力，未经撤销、废止 或因其他事由而失效者，其效力继续存在，行政程序法 第110 条第1 项及第3 项着有明文，则被告所谓「无效 力存在」云云，不知系何所指，显属无据。 乌来高砂义勇对纪念协会声明稿，并非原告主动提供， 而系95 年2月24日拆除行动当天，於风管所开会时，由 风管所人员缮打，再由台北县建设局局长蔡丽娟等人交 由在场之原告原住民长者（其中甲○○理事长为目前唯 一仅存之高砂义勇队队员，95年当时已高龄75岁），要 求其等当场签署该声明稿以平息纷争云云，自难认系争 声明稿系出於原告之真意。 行政诉讼法第196 条关於回复原状之规定，亦不以受违 法处分之人民事後同意为阻却声请之要件，尤其，考量 原告之原住民长者在没有任何法律奥援，连违反何等法 律规定都不清楚的情况下，陡然遭受政府及媒体严厉之 指控及打压，於拆除当日遭要求当场签署道歉声明稿等 情，实不应以此为由驳回原告回复原状之声请。反面言 之，若原告之真意就是同意拆除系争纪念碑，又何必大 费周章，支付裁判费提起行政诉讼及国家赔偿诉讼？被 告对於自己之违法行政处分不深自检讨，反而一再以程 序事由回避原告之请求，复持原住民长者之惊慌歉意为 护身符脱免责任，委实令人遗憾。 被告又主张其所辖之风景特定区管理所，并非风景特定区 管理规则所规定之主管机关，而原告仅向风管所申请，不 符合风景特定区管理规则第9 条第1 项之规定云云。 被告当初於原处分中根本未记载有何违反前揭条文之问 题，被告主张原告之申请於法未合，实属欲加之罪。况 查，风管所确为本件设置纪念碑事件之主管机关，被告 於网站公告中风管所组织执掌之第（三）点已明白揭示 ：「区内工程之开发与建设」为风管所之业务，风管所 当然为乌来风景管理区内建设工程之主管机关。次查风 管所於历次信函中，皆以主管机关自居，命原告提出相 关文件资料供其审查，此观诸风管所基於主管机关之立 场，以94年10月12日北县风管字第0940003048号函，以 及94年11月1 日北县风管字第0940003306号函要求原告 提供施工计画书等供其审核，并自为认定准予核备等情 自明。 退万步言，纵认风管所非本件设置纪念碑事件之主管机 关，亦不影响原告申请、施工程序之合法性。按风景特 定区管理规则第23条着有明文：「风景管理区设有专设 管理机构者，本规则有关各种申请核准案件，均应送由 该管理机构核转主管机关。」故原告既依法向风管所提 出申请，所提出施工计画书、交通维持计画书等并业由 风管所核备，若被告认为该等施工计画书尚需经其他该 管主管机关如工务局审核，亦属被告内部之行政作业程 序问题，岂得因被告所辖之风管所未予核转其他单位即 同意原告之施工计画，即迳谓原告未获他主管机关审核 通过而不得开工，原告之申请、施工程序自无任何违法 不当之处。 被告复主张原告未依水土保持计画施工，亦未向工务局申 请建筑执照及杂项执照，合法性有所欠缺云云，惟查： 原处分、风管所相关函文或被告人员从未记载或表示原 告违反该等规定，被告所辖之风管所系先以其风管所北 县风管字第0940003048号函同意原告将系争纪念碑迁移 至乌来乡瀑布公园；复再以北县风管字第0940003306号 函准予核备原告之施工计画，是原告自无被告所谓不符 风景特定区管理规则规定未获主管机关同意即自行开工 之情事。被告於系争纪念碑施工过程中，不仅从未指摘 原告之申请、施工程序有何违误，更於95年1 月24日以 北县风管字第0950000252号函，请原告通知工程承包商 注意安全措施，并於春节期间暂停施工，显见被告称其 从未同意原告开工云云，益证被告确系因特定意识形态 立场而对原告为侵害权益之处分，而非因原告申请施工 程序有任何不合法。风管所95年1 月4 日北县风管字第 0950000026号函，可知原告本即设有水土保持设施，且 风管所对之知之甚详，尚要求原告於赏鸟亭前方也要作 相同之水土保持设施，原告随後亦依风管所之指示为施 作。 依水土保持法第23条规定，未依水土保持计画实施水土 保持之处理与维护者，除分别处罚外，应由主管机关限 期改正，届期不改正或实施仍不合水土保持技术规范者 ，方得令停工或强制拆除，然被告亦从未依该条规定限 期原告改正。尤其，若原告确有违反水土保持法之规定 ，被告本应将所有原告施作之范围，包括所有纪念碑、 景观挡土墙、结构平台、连锁地砖一并拆除才是，惟被 告却仅拆除部分内容「有问题」之纪念碑（即附图2 之 C 、D 、E 、G 、I 、J 、K 、L 及M ），更显见被告 系基於思想警察立场，不当审查碑文内容而为拆除，而 根本与水土保持法无关。依被告之工务局於另案国家赔 偿诉讼所提出之95年2 月20日会勘记录更记载，本案免 申请建筑执照。且经现场勘察後，并无建筑法所列举应 申请杂项执照之杂项工作物，被告却於本案口口声声主 张原告违反建筑法未申请建筑执照云云，益证被告系临 讼罗织原处分理由。 被告主张原告未履行台北县风景特定区管理所95年1 月 4 日北县风管字第0950000026号函之负担云云，更属无 稽，盖原告从未违反水土保持计画业如前述，况被告之 风管所系以原审原证2 号之94年10月12日函同意将系争 纪念碑迁至瀑布公园，以94年11月1 日准予核备原告之 施工计画，而95年1 月4 日函仅针对「赏鸟亭入口」而 非针对纪念碑，惟被告却拆纪念碑而未拆赏鸟亭，焉有 是理？ 就原告诉之声明第二项请求回复原状部分，原告之请求权 基础如下： 按行政诉讼法第196 条规定，复依各级行政法院91年度 行政诉讼法律座谈会法律问题第13则：「法律问题十三 ：行政处分已执行完毕，得否提起或续行撤销诉讼？… …丙说：折衷说。（一）原告因行政处分之撤销而有可 回复之法律上利益时：虽该处分已执行完毕，依行政诉 讼法第一百九十六条及大法官释字第二一三号解释意旨 ，原告应提起或续行撤销诉讼，如原告提起确认诉讼， 审判长应行使阐明权，如原告仍不转换为撤销诉讼，应 以其诉欠缺一般权利保护必要。……大会研讨结果：采 丙说。」可知当原告因行政处分之撤销有可回复之法律 上利益时，应提起撤销诉讼。参照行政诉讼法第196 条 之立法理由：「得撤销之行政处分虽已执行完毕，惟如 人民因该处分之撤销有可回复之法律上利益时，应许其 请求回复原状。若该回复原状之声请，系与撤销诉讼合 并提起，且有回复之可能，回复原状部分并已达可为裁 判之程度，行政法院亦认为适当者，即得於撤销行政处 分判决时，命行政机关为回复原状之必要处置，爰参考 西德行政法院法（一九八六年十二月八日修正公布）第 一百十三条之规定，增设本条，以维原告之权益。」可 知人民於提起撤销诉讼时得合并声请回复原状。 至按所谓「回复原状之必要处置」，学者陈计男认为： 「须视原行政处分执行之结果及回复原状之手段决定其 处置方法。例如行政机关认原告在其所有土地上设置障 碍，妨碍原有既成道路之通行，而为除去障碍之行政处 分，并已除去障碍时，如认该处分为违法时，得令行政 机关为回复原状-回 复原设障碍之判决是。」 被告虽以原处分限期拆除系争纪念碑，并已执行完毕， 惟系争纪念碑中部分碑石遭被告拆除後移至他处保管， 部分碑石则於现场以木板等遮蔽，皆非不得以迁回原址 乌来风景特定区瀑布公园及除去遮蔽物之方式回复原状 ，是原告因原处分之撤销，实有可回复之法律上利益， 自得於提起撤销诉讼时合并声请钧院命被告为回复原状 之必要处置，从而，若钧院认原处分及诉愿决定违法， 请迳依原告诉之声明第二项为判决。 　(二)被告主张： 原告之主张所提撤销标的（即原处分（一）、（二））仍 非行政处分，故不符本案撤销之诉构成要件！原处分（一 ）、（二），观其主文乃皆系重申被告95年2 月18日北县 风管字第0950000444号函之意旨，而发生效力者该号函文 ，则主张所提撤销标的纵有说明中有「本府将强制拆除」 之旨，仍属观念通知，非行政处分。且原告自始至终并未 对该等被告95年2 月18日北县风管字第0950000444号函以 诉愿等救济方式表示不服之意，且未加以争执而继续存在 。则纵认系争标的之县府函文为行政处分，则前揭行政处 分效力依旧存在，又如何为原告於诉之声明二所谓回复原 状。原处分（一）、（二）既非行政处分，自无所谓有未 为事实记载等、未於当事人陈述意见之机会、违反宪法之 保障等行政处分违法之事由之存在！查原告主张因该函文 未为事实记载等、未於当事人陈述意见之机会、违反宪法 之保障等事由，故认被告有违反行政程序法之行政处分违 法事由，而请求钧院撤销之。然本案系争之标的既非行政 处分，则纵未为事实记载，或未予当事人陈述意见之机会 ，仍非原告指摘有行政程序法中行政处分违法之事。且如 前答辩状所附之会勘记录与原告同意拆迁书可知，被告仍 有予原告陈述之机会，且原告既与被告协力达成拆除之义 务，当已无违法瑕疵存在之余地。 本案诉讼乃欠缺权利保护必要，故原告之诉乃非适法！本 案最高行政法院虽为发回裁定，然细观观其发回理由之在 於，最高行政法院认为原审法院针对本案系争标的是否为 行政处未为细究分，而非针对原告之诉有无理由为审究者 。惟今细究原告本案之声明内容，仍有欠缺权利保护必要 之处，详细说明如下：首查本案原处分（一）及原处分（ 二），皆系重申台北县风景特定区管理所95年2 月18日北 县风管字第0950000444号函之意旨（参被证一），然原告 自始至终并未对该等行政处分以诉愿等救济方式表示不服 ，而告确定。故纵认原处分（一）及原处分（二）为行政 处分者，且原告於本案之诉有理由而得撤销，然台北县风 景特定区管理所95年2 月18日北县风管字第0950000444号 函尚存，且未加以争执而继续存在，其效力亦已确定，则 原告前揭主张仍欠缺权利保护之要件，而非可允准者。故 原告所诉之事实，在法律上显无理由。况查原告诉之声明 二，并有主张以行政诉讼法第196 条之规定，回复原状， 亦同无法律上理由。纵获得本案胜诉之结果，然因前开北 县风管字第0950000444号处分已确定原告应於95年2 月24 日为系争纪念碑之搬迁结论，故纵如本案胜诉判决，亦无 法改变原告搬迁系争纪念碑之确定事实。故本案原告今方 针对被告所为原处分（一）及原处分（二）为救济者，既 已无法改变原告於本案争讼中所欲达成不搬迁系争纪念碑 之目的，则原告提出本案诉讼已无实益，无达成保障其权 利之可能，故显无权利保护必要。 原告主张因被告为思想审查，故方有前揭处分函示等云云 之语，更系模糊焦点。按原告固有於94年申请高砂义勇队 纪念碑迁移置乌来风景特定区瀑布公园内乙案，查被告所 属之风景管理所之所以同意，乃系因原告有提送相关细部 设计书图、施工计画（含水土保持计画）等，经原告保证 必将屡行前开事项，并送被告所属之风景管理所备查後， 被告方准予动工。殊料，时至95年10月18日对於前揭水土 保持计画等皆未依承诺施工，且并未申请杂项执照，其开 工行为业已违反之前之承诺。复又未取得主管机关会商各 事业主管机关审查同意之情形下，迳自开工，其合法性亦 有欠缺。故被告方发函要求其将系争碑石移置他处。 按交通部颁布之风景特定区管理规则第9 条第1 项之明 文规定可知，『申请在风景特定区内兴建任何设施计画 者，应填具申请书，送请该管主管机关会商各目的事业 主管机关审查同意』。此於，应予注意者在於前开条文 所谓主管机关系指被告工务局。至於所谓目的事业主管 机关，在本案中除台北县建设局风景管理所外，尚包括 经济部水利署台北水源特定区管理局，被告工务局、被 告农业局、被告住宅及城乡发展局、被告建设局、被告 乌来乡公所等机关。而原告仅向被告建设局风景管理所 提出前开申请，於法已有不足！ 申请在风景特定区内兴建任何设施计画者，应填具申请 书，送请该管主管机关会商各目的事业主管机关审查同 意。此於交通部颁布之风景特定区管理规则第九条第一 项已有明文。今原告并未依据提出之水土保持计画施作 ，且未向台北县工务局为建筑执照与杂照申请。由此观 之，原告不符此规定在先，复又未取得主管机关会商各 事业主管机关审查同意之情形下，迳自开工，其合法性 亦有欠缺。故被告建设局风景管理所方会同前开机关作 成会勘记录後，经其他事业主管机关允可，而方有被告 95年2月18日北县风管字第0950000444号函之作成。 按风景管理乃系为保障特定之风景管理区，以利国人观 光、休憩等事，是以不论何人申请在该区为兴建任何建 物，除需符合建筑法等一般工务法规之规定，更应符合 风景特定区管理规则等相关法条，原告未为水土保持之 实施乃系事实，且於本案诉讼进行迄今，原告亦未能举 证其有守法之实，则被告所为断无违法之处。 原告主张系争搬迁处分欠缺法律依据，惟原告首应检讨 者在於，其设立纪念碑於台北县乌来风景区瀑布公园本 即应依水土保持法第12条第1项第4款、建筑法第7 、25 、28条规定履行水土保持计画，并为建筑执照与杂照之 申请，依行政程序法第123 条第3 款明文规定，授益处 分之授益人因未履行行政处分之负担者，行政机关得依 职权为全部或一部之废止。查原告於申请设立系争纪念 碑时，台北县风景特定区管理同时要求原告应履行『加 强周围水土保持功能』等负担之附款，後因原告未践行 该等负担，此既为双方所不争执，则被告依据行政程序 法，并以原告未履行负担为实体上理由，本案系争处分 ，显属适法。 原告一再指摘本案系争处分有行政程序法第96条第1 项第 2 款之违法瑕疵者而论，因行政程序法第97条第2 款及第 98条第3 项等规定可知，因原处分既为合法，故原告所为 撤销声明显无理由！ 按原告诉称被告未依行政程序法第102 条给予陈述意见 之机会，且系争处分未依行政程序法第96条第1 项第2 款规定记载事实理由部分者，作为主张系争处分违法之 依据。然查原处分（一）及原处分（二），乃系重申诉 外人台北县风景特定区管理所95年2 月18日北县风管字 第0950000444号处分之意旨，则该处分既因原告未为诉 愿已确定，且系争函示乃将原确定处分而为叙明，故并 无欠缺事实及理由之记载者。 况核原处分（一）、（二）乃系因原告未履行前北县风 管字第0950000026号处分之附款，所课予水土保持之「 负担」，此与一般负担处分之情形不同。又系争搬迁处 分执行时，亦经原告所属人员陪同被告机关至现场，并 签署同意函者，则其未履行负担之事实及理由无待被告 机关说明即为原告明白并足以知悉及确认者，况系争处 分於当时已给予原告陈述意见之机会，自与行政程序法 第97条第2 款：「处分相对人或利害关系人无待处分机 关之说明已知悉或可知悉作成处分之理由者。」尚称相 符，系争搬迁处分乃无须有理由之记载矣，原告所为系 争搬迁处分之瑕疵主张，显无理由。 再者，系争处分纵未记载相关救济教示，惟按行政程序 法第98条第3 项规定：「处分机关未告知救济期间或告 知错误未为更正，致相对人或利害关系人迟误者，如自 处分书送达後一年内声明不服时，视为於法定期间内所 为。」是以，本案系争搬迁处分纵未为教示记载，然依 据行政程序法第98条第3 项仍无损及原告寻求救济之权 益，故此瑕疵亦未重大至需撤销之程度者。 纵退一万步，可认原处分（一）、（二）为行政处分，然 则前被告95年2 月18日北县风管字第0950000444号函行政 处分效力依旧存在，又如何为原告於诉之声明二所谓回复 原状乎？原告已为同意拆迁之意思表示，并针对系争事件 引发之争议向被告被告表达歉意（参被证二）。今原告事 後再为反悔，并以诉讼针对前开原处分（一）及原处分（ 二）为不服之救济者，显然违反『禁反言』之法理。故纵 认本案系争之函示为行政处分，然原告既已同意迁移且复 同意为迁移之行为。查95年2 月24日高砂义勇队纪念碑迁 移事件，系被告与原告进行协调沟通後所为者，原告事後 并有为同意拆迁之意思表示。原告事後反悔乃人之常情， 但断不容空言於诉讼中指称。且纵原告果真系受诈欺胁迫 所致，何以未依民法第92条撤销意思表示乎？故原告若欲 就原址复设纪念碑当循行政程序法之程序重为声请方属合 法！另有95年2 月18日函示亦因原告未为诉愿而为确定， 今原纪念碑既因原告既已同意迁移，且复为迁移之行为， 则原告提起撤销之诉讼自系无任何实益及理由，而欠缺权 利保护之要件者。原告指称签署系争声明稿系受胁迫等得 撤销之理由，作为否认同意拆迁之部分云云，为临讼卸责 之词，并不足采。况原告既为此争执者，亦应声请法院为 调查。另查本案系争之碑文与所在地业已因时空变迁而有 不同发展，台北县政府业将所属权限移转於台北县观光旅 游局，且目前业已由台北县观光旅游局筹措建设原住民公 园，故原告本案诉讼显然欠缺权利保护之必要，其声明亦 在法律上显无理由者。 另本案系争纪念碑已确定需迁离原址，纵原告於本案中获 得胜诉判决，亦无法改变原告不欲搬迁系争纪念之事实！ 再者，原告因前开台北县风景特定区管理所95年2 月18日 北县风管字第0950000444号函已告确定，则系争纪念碑已 确定需迁离原址，故纵原处分（一）及原处分（二），亦 未对原告造成任何权利或法律上之损害，故原告之声明乃 无理由者！ 查原告於本案中乃为原处分（一）及原处分（二）应予 撤销及回复原状之声明。惟按行政诉讼法第4 条第1 项 之规定。撤销诉讼之提起乃需以原告之权利或法律上之 利益遭受损害为要件，如撤销诉讼欠缺权利或法律上利 益之损害等要件，则构成行政诉讼法第107 条第1 项第 10款：「起诉不合程式或不备其他要件者。」且系无从 补正者，应予裁定驳回。 然承前所述，本案系争纪念碑已因台北县风景特定区管 理所95年2 月18日北县风管字第0950000444号函未遭撤 销，而告确定需为搬迁者，原告自此即负有随时为搬迁 行为之义务，且系争纪念碑立於於原址亦同时欠缺合法 权源，今纵被告再发之原处分（一）及原处分（二）， 亦未改变原告需为系争纪念碑搬迁之确定事实及义务， 而未有对原告权利或法律上利益造成侵害。是退万步言 ，被告再发之原处分（一）、（二）为行政处分者，亦 未对原告造成权利或法律上利益之任何损害，故原告之 诉乃不符合撤销诉讼之要件，原告之主张乃无理由。 系争搬迁处分既已执行完毕而解消，且被告亦已规划於系 争纪念碑原址设立「高砂义勇队纪念公园」，故原告所为 回复原状之请求显非适法，亦无实益。 最高行政法院向来之见解（此如75年度判字第176 号判 决），系争搬迁处分既已执行完毕而解消，则以无法回 复矣！本案系争搬迁纪念碑之处分业已於95年2 月24日 拆除系争纪念碑後，已因执行完毕而致处分效力解消， 故纵系争搬迁处分有因为撤销之瑕疵存在，然因已无回 复原状之可能，故原告所为回复原状之请求者，显无理 由。甚且，既然系争搬迁处分撤销後亦无回复原状之可 能者，原告所为撤销声明，亦因欠缺诉讼实益，更非适 法。 再者，被告目前已与高砂义勇队遗族协议，於系争纪念 碑原址规划设立「高砂义勇队纪念公园」，则纵原告所 为回复原状之请求获胜诉判决，亦对回复纪念碑之设立 ，无任何实益可言。 　　理 由 一、原告主张：原告向风管所申请将系争纪念碑迁移至乌来风景 特定区瀑布公园内，风管所审核原告检送施工计画书、交通 维持计画书等通过，准予核备，原告依序施工，於施工完成 後，风管所却通知原告迁移系争纪念碑及相关设施。被告并 以原处分（一）、（二）限期拆迁，上开处分之作成令原告 负一定作为之义务，使原告之法律地位发生变动，并对外发 生直接法律效果，自属行政处分无疑。原处分（一）、（二 ）并未赋予原告陈述意见之机会，而有行政程序法第102 条 之违法，甚且，原处分并未记载处罚事实、法令依据及理由 ，更有理由不备之违法，属行政程序法第111 条规定之无效 行政处分。至於原告因被告高权地位所压迫而签署声明稿， 并非出於自由意志，且纵认上开声明稿有同意拆除之意思表 示，亦无从治癒原处分之违法。其实，被告系基於思想警察 立场，不当审查碑文内容而为拆除碑文之处分，嗣於诉讼中 虽执词：风管所非本案之主管机关，且原告未依水土保持计 画施工，亦未向所属工务局申请建筑执照及杂项执照，合法 性有所欠缺，故命拆除云云，以为搪塞，然被告网站公告已 明白揭示风管所为本案之主管机关，风管所纵非主管机关， 仅系管理机构，依风景特定区管理规则第23条规定，原告有 所申请，亦应向管理机构为之，而由该管理机构核转主管机 关，被告若认该等施工计画应由工务局审核，亦属内部行政 作业，不得因被告所辖之风管所未予核转其他单位而将此不 利益转由原告负担。况且，系争纪念碑之设置，其实不必申 请建筑法上之杂项执照，而被告亦从未依水土保持法第23条 规定限期原告改正水土保持之处理与维护，如何得命系争碑 文之强制拆除？显见被告於诉讼中主张系争碑文应予拆除之 之理由并不实在。被告限期拆除系争纪念碑之处分，自有违 法，该处分虽已执行完毕，惟系争纪念碑中部分碑石仅系拆 除後移至他处保管，部分碑石则於现场以木板遮蔽，皆得以 迁回原址及除去遮蔽物方式回复原状，原处分（一）、（二 ）之撤销时有可回复之法律上利益。故诉愿决定及原处分（ 一）、（二）均有违误，应予撤销，并诉请被告依声明第二 项所示回复原状等语。 二、被告则以：原告未经合法申请而将系争纪念碑文迁移至乌来 风景特定区瀑布公园，系争风管所处分业已通知限期拆除， 被告不过以原处分（一）、（二）重申系争风管所处分意旨 ，仅属观念通知，而非行政处分，原告不得对之提起撤销诉 讼。又既非行政处分，也无所谓未为事实、法令记载，或未 与当事人陈述意见机会等违法情事可言。且纵认原处分（一 ）、（二）为行政处分，但此不过为系争风管所处分意旨之 重申，原告既未对系争风管所处分为行政争讼，该处分已有 形式上确定力，原告应於95年2 月24日为系争纪念碑搬迁之 结论无从改变，从而，原告本案之主张即欠缺权利保护之要 件。被告之所以作成原处分（一）、（二），系因原告未依 据提出之水土保持计画施作，且未向被告所属工务局为建筑 执照与杂杂申请，又於未经主管机关会商各事业主管机关审 查同意，迳自开工，其申请之合法性有所欠缺所致。且既原 处分（一）、（二）系重申系争风管所处分，该处分因原告 未予争执而确定，则原处分（一）、（二）乃将系争风管所 处分重为叙明，并无欠缺事实及理由之记载。而原处分（一 ）、（二）执行时亦经原告陪同被告至现场，并签署同意书 ，当时亦给予原告陈述意见之机会，自与行政程序法第97条 第2 款规定无违。又原处分（一）、（二）虽乏教示规定， 但依行政程序法第98条第3 项，尚无损及原告寻求救济之权 益，此瑕疵亦未重大至须撤销之程度。原告既因已同意迁移 ，并为迁移之行为，事後却对原处分（一）、（二）表示不 服，显有违反「禁反言」之法理，纵如原告所称系受诈欺胁 迫，亦应循民事途径，依民法第92条撤销其意思表示。系争 风管所处分效力已确定，且系争纪念碑必须迁离原址，原处 分（一）、（二）其实并未对原告造成任何权利或法律上之 损害，且原处分（一）、（二）复因执行完毕而解消，被告 亦已将相关权限移转於台北县观光游览局，规划於系争纪念 碑原址设立「高砂义勇队纪念公园」，原告求为撤销原处分 （一）、（二），并请求回复原状，显非适法云云，资为抗 辩。 三、原告向风管所申请将系争纪念碑迁移至乌来风景特定区瀑布 公园内，并依该所要求提送相关细部设计书图、施工计画（ 含水保计画）及施工交通维持计画等审查，经该所审核通过 ，准予核备。原告施工完成後，风管所系争处分却限期拆除 系争纪念碑，被告复以原处分（一）、（二）限期原告自行 拆除，否则强制拆除。几经折冲，原告书立声明稿表示对系 争纪念碑事件引发争议，深感抱歉，愿配合被告拆迁，俟广 徵意见後再行处理。系争纪念碑因而由被告拆迁管理等事实 ，为两造所不争执，并有原告94年10月4 日九四高纪会字第 0501号函、风管所94年10月12日北县风管字第0940003048号 函、原告94年11月1 日九四高纪会字第0504号函、风管所94 年11月1 日北县风管字第0940003306号函、原告94年11月1 日九四高纪会字第0505号函、风管所95年1 月4 日北县风管 字第0950000026号函、风管所95年1 月24日北县风管字第09 50000252号函、乌来高砂义勇对纪念碑迁建工程竣工报告、 风管所95年2 月18日北县风管字第0950000444号函、原处分 （一）、（二）及原告声明稿等件影本在卷为凭。综上两造 争执，其争点厥於：(一)原处分（一）、（二）是否为行政处 分？(二)若属行政处分，是否有程序瑕疵违法，如有，是否不 得补正而应予撤销？(三)原告书立之声明稿，性质为何？效力 如何？本院兹就上开争点及两造相对应之主张其请求分段论 述判断之。 四、原处分（一）、（二）是否为行政处分？ (一)所谓行政处分者，依行政程序法第92条第1 项之立法解释， 系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措 施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。而人民得因行 政处分之违法，认为侵害其权利或法律上之利益者，提起行 政争讼（诉愿及行政诉讼）救济，复为诉愿法、行政诉讼法 所明定。其实，於行政处分概念成形前，国家行政行为早已 行之有年，实际行政操作原不受限於抽象概念，而之所以为 此概念设计，目的无非在於使其承载相关意涵而得成为争讼 标的，俾使人民权益於受侵害之际得获终局有效救济，是故 ，行政处分必须具有「法效性」之要素，能得对外直接发生 法律效果之行为始具有侵害人民权利或法律上利益之可能， 人民也因此得以对之争讼，故而，在基本逻辑上，行政处分 之概念是用来协助人民为有效权利救济者，并非藉行政处分 之概念阻碍人民为必要之行政争讼。然我国行政机关之公文 书，喜在文字上转折运用而隐藏真意，有意无意间回避法效 性问题，藉以规避行政监督及司法审查，故而实务在判断行 政处分与欠缺法效性之观念通知之区分，常生困难。司法院 释字第423 号解释故称︰「行政机关行使公权力，就特定具 体之公法事件所为对外发生法律上效果之单方行政行为，皆 属行政处分，不因其用语、形式以及是否有後续行为或记载 不得声明不服之文字而有异。若行政机关以通知书名义制作 ，直接影响人民权利义务关系，且实际上已对外发生效力者 ，如以仍有後续处分行为，或载有不得提起诉愿，而视其为 非行政处分，自与宪法保障人民诉愿及诉讼权利之意旨不符 。」依上开解释意旨，区分行政处分与观念通知之标准，决 然不以形式为之，而系以「是否直接发生法律效果」为判断 标准，实的论也。本件被告以原处分（一）、（二）命原告 限期拆迁，并通知应於95年2 月24日前自行完成，否则即强 制执行拆除等语，姑先不论被告是否确有此迁移、强制拆除 系争纪念碑之事务权限，原处分（一）、（二）既已明确记 载原告应依限拆除系争纪念碑，苟未依限拆除，将由被告强 制执行，足见被告就系争纪念碑应否拆除乙节自认具有决定 权限，且已认定系争纪念碑应予拆除，并下命原告自行依限 拆除，此「认定」及「下命」显然具有法效性，是无论从形 式或实质上观之，均系被告就公法上具体事件所为之决定而 对外直接发生法律效果之单方行政行为，已符合行政处分之 要件。被告执着於原处分（一）、（二）用语，主张原处分 （一）、（二）无非「重申」风管所系争处分，不具法效意 思，仅为观念通知云云，然被告既自认就系争纪念碑应否拆 除具有决定权限，则依其为原处分时之主观认知，风管所系 争处分有权限瑕疵，是否无效或因违法而得撤销尚未可得知 ，且风管所系争处分仅记载「请於即日起自行迁移」，并未 表明如未「自行迁移」，尚有後续「强制执行」之处置，而 原处分（一）、（二）则就此为进一步之意思表示，可认原 处分（一）、（二）所谓「重申」风管所系争处分之意涵， 应解为系求公文精简，所为之文字表现方式，难谓仅系重申 风管所系争处分意旨之观念通知。 (二)第按，「本条例所称主管机关：在中央为交通部；在直辖市 为直辖市政府；在县（市）为县（市）政府。」「主管机关 得视实际情形，会商有关机关，将重要风景或名胜地区，勘 定范围，划为风景特定区。」「为维护风景特定区内自然及 文化资源之完整，在该区域内之任何设施计画，均应徵得该 管主管机关之同意。」发展观光条例第3 条、第10条第1 项 前段及第17条分别定有明文。交通部并依上开条例第66条第 1 项之授权，制定风景特定区管理规则，而「风景特定区经 评定等级公告後，该管主管机关得视其性质，专设机构经营 管理之。」「风景特定区内非经该管主管机关许可或同意， 不得有下列行为︰……九、其他应经许可之事项。」「风景 特定区专设有管理机构者，本规则有关各种申请核准案件， 均应送由该管理机构核转主管机关；其经营管理事项，由该 管机构执行之。」则分别为该管理规则第6 条、第14条第1 项、第23条所明定。而被告为加强风景特定区之管理及营运 ，复依台北县政府组织自治条例第12条（按96年8 月1 日修 正为第10条）规定，设风景特定区管理所，并订定台北县风 景特定区管理所组织规程，该所组织悉依此规程定之：管理 所设所长，承县长之命及建设局之督导，综理所务，并指挥 、监督所属员工（上该规程第2 条）。然涉及风景特定区内 「自办观光工程案外其他工程、建筑、交通申请案」，则由 承办人员拟办，组长审核，所长核转，此并有台北县风景特 定区管理所分层负责划分表在卷可稽。综上法令，可知被告 依观光条例之规定，为台北县风景特定区之主管机关，就特 定区内公共设施管理及维护，具有事务权限，至於风管所则 系被告依风景特定区管理规则第14条第1 项所设专设机构， 资以经营管理风景特定区，并以台北县风景特定区管理所组 织规程为其组织规范，但事务权限仍属被告主管，除依行政 程序法第15条第1 项将权限委任风管所执行外，法律体系上 ，不可能透过组织规程使风管所具有发展观光条例主管机关 之权限。职是，人民於台北县风景特定区内为工程、建筑之 申请，其核准与否之权限在於被告，而非风管所，至为明确 。只是，依前揭风景特定区管理规则第23条规定，被告所主 管之风景特定区既专设有风管所为管理机构，则有关各种申 请核准案件，均应送由风管所核转被告准驳。换言之，人民 申请於台北县风景特定区为工程、建筑申请之「入口」单位 为风管所，而有权限核准之「出口」机关则为被告，此种人 民申请案件入出口单位不同者，屡见不鲜，此行政机关内部 分职分工，各有司职之所当然，原无不可，只是人民向「入 口」单位申请，因行政机关权限划分不明或有所争议，「入 口」单位如逾越权限而迳为核准，人民是否必须负担此种权 限争议之风险，容有讨论之空间。惟无论如何，风管所94年 10月12日北县风管字第0940003048号函原则「同意」原告之 申请案，经原告检送施工计画书、交通维持计画书後，该所 以94年11月1 日北县风管字第0940003306号函准予核备，乃 至於以风管所系争处分迳命原告拆迁系争纪念碑之处分，均 有逾越事务权限之嫌，容有因违法而得依职权或依声请而撤 销者（如原告愿舍弃信赖利益之保护）之可能，基此，被告 以系争风管所处分具有形式确定力，纵然撤销原处分（一） 、（二），亦无解於系争纪念碑应予搬迁之结论，因指原告 本案之主张欠缺权利保护之要件云云，显属无稽，不足为采 。 (三)承上所论，原处分（一）、（二）确属行政处分，且为不利 於原告之处分，侵害其法律上权利，其违法与否之判断自得 为诉讼标的，原告以此为主张，并得受有撤销原处分後定权 利状态之利益，具备权利保护之要件，并无疑义。 五、原处分（一）、（二）是否程序瑕疵违反？是否无从补正， 应予撤销？ (一)民国88年1 月15日立法院3 读通过，同年2 月3 日总统公布 的「行政程序法」，确立了自90年1 月1 日起，各行政机关 作成行政决定时，所应一体遵行的行政程序基本法，为我国 法制史上重要里程碑。由於我国法制素来重实体而轻程序， 然该法则旨在规范行政机关作成行政行为时所应遵循之「正 当程序」：即行政机关具有公正作为、说明理由义务﹔行政 行为相对人具受告知权及听审权（听审权分为「听证」及「 陈述意见机会」二类）。期藉由正当程序之贯彻，而深化民 主、依法行政、保障人民基本权、提高行政效能，以及发展 行政内部监督机制弥补传统外部（国会与司法）监控机制之 日渐萎缩。以保障人民基本权之立法目的而论，不仅国家所 为决定之本身应与基本权一致，即作成该决定之行政程序及 其後之法律救济，亦须能确保及实现各基本权所保障之法律 地位。对程序法而言，基本权一方面拘束立法者，要求立法 者制定可以实现基本权之程序法，另一方则拘束行政，要求 行政依基本权之精神，解释、适用及补充程序法。基於宪法 保障人民基本权之精神，个人在国家行使公权力时，不仅为 有关程序之客体，并得经由参与决定程序，为具有自己权利 之当事人，得向行政机关表达其认识、观念及见解。行政程 序法第102 条前段之规定：「行政机关做成限制或剥夺人民 自由或权利之行政处分前，除已依第三十九条规定通知处分 相对人陈述意见，或决定举行听证者外，应给予该处分相对 人陈述意见之机会。」最具代表性，亦即，保障不利处分之 相对人於处分作成前，参与表达意见之机会，藉以提高行政 处分之正确率，进而达成保障人民基本权之目的。而相对应 者者，则系行政机关说明理由义务（含所依据之法令），行 政机关必须对应人民之意见陈述，说明决策理由，藉以确保 机关作成理性之决策，防止权力滥用，司法机关则可透过审 查行政机关决策之论理过程，而达到行政行为监督之目的， 此乃行政程序法第43条规定：「行政机关为处分或其他行政 行为，应斟酌全部陈述与调查事实及证据之结果，依论理及 经验法则判断事实之真伪，并将其决定及理由告知当事人。 」第96条第2 款规定：「行政处分以书面为之者，应记载主 旨、事实、理由及其法令依据。」之所由设者，至於说理应 至如何程度，始属克尽说理义务，尚须斟酌系争程序而定， 非可一概而论，但至少必须使当事人及利害关系人，不独知 其然，抑且知其所以然，从而於行政救济时，能为有效之攻 击、防御。简言之，法治国家基本原则，不仅要求程序之「 公开」，并且要求程序之「公正」、「公平」，行政程序法 之立法即所以达成此一目的。 (二)第按，在行政程序中给予相对人陈述意见之机会，课予行政 机关说明之义务，其目的在於保障相对人之基本程序权利， 以及防止行政机关之专断，业如前述，然如不经给予相对人 陈述意见之机会，或行政机关无须说明，亦无碍此等目的之 达成，或基於行政程序之经济、效率以及其他要求，得不给 予相对人陈述机会，或课予行政机关说明义务者，行政程序 法第103 条、第97条各款设有除外规定，惟此等除外事项不 宜扩张解释，如有争议，亦并须由主张适用该除外规定之行 政机关举证之，始能落实人民基本权利之保障。又，行政程 序法第110 条列举7 种行政处分「无效」之事由。其中第1 款、第2 款为关於「方式」之规定、第3 款至第5 款为关於 「实体内容」之规定、第6 款为违反「专属管辖」、第7 款 则为概括规定（其他具有重大明显瑕疵者」）。「程序违反 」既不在前6 款之列，其瑕疵如未达第7 款所谓「重大明显 」程度，即非属无效。而同法第114 条规定：「（第一项） 违反程序或方式规定之行政处分，除依第111 条规定而无效 者外，因下列情形而补正：一、须经申请始得作成之行政处 分，当事人已於事後提出者。二、必须记明之理由已於事後 记明者。三、应给予当事人陈述意见之机会已於事後给予者 。四、应参与行政处分作成之委员会已於事後作成决议者。 五、应参与行政处分之其他机关已於事後参与者。（第二项 ）前项第二款至第五款之补正行为，仅得於诉愿程序终结前 为之﹔得不经诉愿程序者，仅得於向行政法院起诉前为之。 」仅就前开条文解读，似谓「程序违反」一概得限时（於「 诉愿程序终结前」或「向行政法院起诉前」）补正，但并就 同法第174 条前段规定：「当事人或利害关系人不服行政机 关於行政程序中所为之决定或处置，仅得於对实体决定声明 不服时一并声明之。」观之，显示当事人或利害关系人对「 程序违反」并非不得声明不服，然限於对「实体决定」声明 不服时，一并声明，如此限制，无非避免无益之争讼。易言 之，如当事人对「实体决定」已无不服，自无许其单独以「 程序违反」提出争讼之必要，反之，如当事人或利害关系人 认为，「程序违反」已经影响到行政行为之实体决定，并且 不服该实体决定时，自可依上开条文提起争讼。本此理解， 前揭第114 条应限缩解释为：该条第1 项第2 款至第5 款所 列之4 种情形，虽於第2 项所定时点前，补行欠缺之程序（ 补记理由、补予陈述意见之机会、补作决议、补行参与）， 亦仅於补行程序後，对於行政机关依原「违法程序」所作成 之「实体决定」不生影响时，始得补正。亦即，「程序违反 」之瑕疵因及时补行程序而治癒，反之，如虽依限「补行程 序」，但行政机关因而应变更其原先「违反程序」所为之「 实体决定」时，「程序违反」之瑕疵不能因此「补正」，而 应认法院得予审查撤销。其实，因社会日趋复杂、科技日新 月异，立法及司法机关对实体法掌控日益虚弱，而行政机关 具有广大之判断余地及形成余地时，程序对基本权即具有其 特有及加强之保障功能。在法治国家之实体法律保障功能不 足之处，当以「程序法」、「程序之形成」以及「违反程序 之制裁」为补充。因此，程序规定用以确保法规范执行之正 确及符合法治国要求，以及保护当事人之基本权者，对行政 行为应作严格之拘束，如有违反，即构成重大之程序违法。 易言之，行政程序法所表彰的「程序导向控制」能否落实， 从而有效填补「实体控制」之不足，司法审查能否发挥作用 ，至为关键。行政程序法作为行政机关行为之根本大法，在 我国实施近7 年，行政机关对於程序之遵守应有基本认识， 法院如仍容认行政机关违反程序，事先扩张排除适用程序事 项，事後辄以程序补正，则误我国法治深矣、怠忽职守甚矣 。 (三)原处分（一）、（二）为行政处分，且显为不利於原告之处 分，作成前当然应给予陈述意见之机会，作成时并应说明理 由，此为行政机关基本程序规范。然依卷内资料所示，原处 分（一）、（二）作成前，被告并未对原告为任何通知，使 其知悉「应於何时」「就何事」陈述意见，且就原处分（一 ）、（二）文本观之，行政处分所起码应具备之理由及所依 据之法令，则完全付之阙如﹔衡此，被告行政作为实已完全 逸出基本程序之常轨。被告虽主张：因原告未履行水土保持 义务，且未申请建筑执照及杂项执照，故命原告拆迁系争纪 念碑。其实，系争二处分作成当时已给予原告陈述意见之机 会，且该处分原无须为理由之记载，盖处分执行前，原告陪 同被告至现场，并签署同意拆迁，则其之所以应拆迁系争纪 念碑之事实及理由，「无待」被告之说明即为原告明白并足 以知悉及确认，合於行政程序法第97条第2 款︰「处分相对 人或利害关系人无待处分机关之说明以知悉或可知悉作成处 分之理由者。」免於说明义务之规定，是以，原处分并无程 序瑕疵云云。然此为原告所坚决否认，且被告究竟如何尽告 知之义务，使原告得知有陈述意见之机会，原告於处分前又 有何陈述？是否有书面？抑或其自行放弃陈述意见？被告所 提供之卷证毫无资料可循，也始终未见被告举证以实其说。 至於处分执行前，原告固然签署同意拆迁，然核其签署声明 稿内容无非：原告就系争纪念碑事件引发争议，深感抱歉， 愿配合被告拆迁，俟广徵意见後再行处理等情，对於被告所 谓拆迁理由「未履行水土保持负担」「未申请建筑执照及杂 项执照」，未有只字记载，实难仅凭原告签署同意拆迁，或 拆迁时在现场等节，即可推断原告知悉处分理由，被告并因 此免於说明之义务。论其实际，被告所提供之卷证内并无任 何资料足资显示於处分作成前，或作成当时，乃至於拆迁完 毕，曾为任何上述拆迁理由之说明，首度为上开拆迁理由之 说明，乃见诸於诉愿答辩状，而诉愿答辩状所着重者也非上 开拆迁理由之说明，而系强调原处分（一）、（二）乃观念 通知，并非行政处分，甚至於行政诉讼中，也始终以此为主 要攻防方式，对於拆迁理由所引据之确实法令及其法律效果 之说明，至本案辩论终结，犹尚欠详尽，几可推认被告所谓 处分之理由，其实系於诉愿答辩时始逐渐形成，如何可谓原 告於签署同意拆迁时，已可知悉其处分理由？被告主张已补 行原告陈述意见之机会，又称上开处分合於行政程序法第97 条第2 款免於说明义务之相关规定云云，在在均显示被告漠 视「正当程序」之正义，实无足采。 (四)第查，被告其实乃原告系争申请案之主管机关，已如前述。 是则，被告依前揭风景特定区管理规则第23条规定，向入口 单位风管所为系争纪念碑设立之申请，核其申请并无不法， 当然，准驳与否仍应由出口机关即被告有所决策并为处分， 非能以风管所未将申请案送被告，而指原告申请不合法。然 就卷内资料而论，被告迄今似未对此为准驳之处分，是否因 风管所始终未为核转所致，未便擅加推断，然被告苟确系因 上述原告「未履行水土保持负担」「未申请建筑执照及杂项 执照」之理由而命原告拆迁系争纪念碑，而原告能受此告知 而得陈述意见，应能即时提出业向风管所为申请，经风管所 同意之文件供被告参酌，以被告之法治水准，谅应知悉风管 所有逾越事务权限之嫌，得命原告及风管所提出相关水利、 建筑措施之文件，俾以审核，资以准驳原告之申请，当非迳 以水利法或建筑法主管机关之身分，命原告拆迁系争纪念碑 。足见，被告所称已「补行」原告陈述意见之机会，或「补 行」说明义务云云，纵认属实，揆诸前揭行政程序法之法规 及说明，被告行政处分作成前未给予陈述意见之机会，处分 作成时未尽说明义务之程序瑕疵，已对实体决定产生重大关 键之影响，且其程序瑕疵无从因事後「补行」而得「补正」 。 (五)总言之，原处分（一）、（二）之作成，因被告未赋予当事 人陈述意见之机会，且未尽说明义务，具有程序上严重瑕疵 ，且此瑕疵乃无从补正，法院应就此为违法审查，并予撤销 ，以维法治。 六、原告书立之声明稿，性质为何？效力如何？ (一)原处分（一）、（二）执行之际，两造几经折冲，原告於95 年2 月24日书立声明稿表示对系争纪念碑事件引发争议，深 感抱歉，愿配合被告拆迁，俟广徵意见後再行处理等情，为 两造所不争，且有上开声明稿影本附卷可凭。虽原告主张上 开声明稿系出於被告胁迫所为之非自由意志行为云云，而被 告则主张原告上开声明稿已单方面表明同意原处分（一）、 （二），原处分之瑕疵得予治癒云云。然查： 1.原告主张该声明稿出於被告之胁迫，无非以原告为原住民 身分，代表人又已年迈，被告基於高权，挟以舆情，原告 代表人不得不签署由被告所交付之声明稿为据，然核此主 张之事实，其实不过系原告权衡各项情状，屈服於时势下 之作为，不足以指被告有以任何控制原告自由意志之强暴 、胁迫方式令其为之，无从认定原告上开声明稿之意思表 示有自由意志上之瑕疵。 2.又当事人之意思表示应探求其真意，而非局限於文字表面 文意，上开声明稿固然表示原告对系争纪念碑事件引发争 议，深感抱歉，愿配合被告拆迁，俟广徵意见後再行处理 等语，且系由原告一方所书立，然此声明稿并无以此补正 原处分（一）、（二）程序瑕疵之意旨，殆可由基本之文 意解释即可探知。另参诸原告所提出之相关中国时报、联 合报及YOHOO 新闻资料显示，原处分作成之际，系争纪念 碑文内容引发强烈族群争议，在各方舆论压力之下，被告 代表人一再面对媒体誓言拆除系争纪念碑文，故而，原处 分（一）、（二）完全载明同一意旨，发文日期仅相隔2 日，始终未载明处分之理由及法令依据，要求拆除之期限 迫在眉睫，均有违行政常规，甚至被告也未敢基於所谓「 公权力」贸然执行上开处分，而系原告书立前揭「声明稿 」同意配合被告拆迁系争纪念碑後，始执以为据拆迁，足 徵被告本身对於作成原处分（一）、（二）之合法性恐怕 也并非全无存疑，只是对此压力所不得不然。而原告乃一 弱势族群团体，显然也无力对抗强势行政高权及媒体压力 ，是两造各有妥协，藉上开声明稿以令双方均有转圜空间 ，乃可以理解。是上开声明稿显然一如原告所述，乃被告 打字後交由原告所签名书立，此节亦不为被告所否认，堪 可认定。是故，上开声明稿应可认系两造为达成共同目的 ─为「暂时」缓解原处分（一）、（二）执行之际，双方 所面临之压力，各为同方向之意思表示，从而平行结合成 立之「行政协定」（与反方向之意思表示结合而成之「行 政契约」有所区别），此由声明稿「配合被告拆除」「俟 广徵意见後再行处理」等语即可见其端倪，此声明稿并无 任何定永久状态之意，对两造间之法律关系更无共识，只 是双方决定「暂时」将系争纪念碑迁移，免生争议而已， 至於系争纪念碑文是否得予设置，终局法律状态如何，则 非上开行政协定之内容。原告日後藉争讼途径，求为撤销 原处分（一）、（二），寻求正当司法保护，为其宪法所 保障之基本权利，要无违反「禁反言」法理之可言。 (二)承上而论，原告书立之声明稿，性质为两造之行政协定，其 效力在於「暂时」迁移系争纪念碑，至於系争纪念碑之申请 设立究竟是否应予准许，仍有待被告基於观光条例主管机关 之地位予以准驳；而原告未经「主管机关」之核准即於风景 特定区内设纪念碑，是否有违建筑法、水利法之相关规定， 而应「限时拆除」，亦有待主管机关详查资料後再为定夺。 基此，系争纪念碑之拆迁其实乃基於两造之行政协定，而非 原处分（一）、（二）执行之效果，故而，本院虽因原处分 （一）、（二）有程序瑕疵之违法，而予撤销，但上开处分 并未执行，系争纪念碑之拆迁也非原处分（一）、（二）执 行之结果，则原告以原处分撤销为由，依行政诉讼法第196 条规定，求判命被告应将附图2 之B 纪念碑之遮蔽物去除并 回复原状，并将附图2 之C 纪念碑、D 纪念碑、E 纪念碑、 G 纪念碑、I 纪念碑、J 纪念碑、K 纪念碑、L 纪念碑及M 纪念碑迁回原址云云，即乏所据。 七、综上，原处分（一）、（二）为不利於原告之行政处分，处 分作成前因未赋予当事人陈述意见之机会，且未尽说明义务 ，具有程序上严重瑕疵，且此瑕疵乃无从补正，自有违法， 诉愿决定不察，以上开处分非行政处分，为观念通知为词， 遽为诉愿不受理之决定，亦有违法，原告就此请求撤销，为 有理由，应予准许。然原处分（一）、（二）其实并未执行 ，系争纪念碑之拆迁乃两造行政协定所使然，原告以原处分 （一）、（二）经本院撤销，而依行政诉讼法第196 条规定 请求回复原状，则与该条文之得请求命被告为回复原状必要 处置之要件有所不符，其请求尚乏所据，应予驳回。 八、两造其余陈述於判决结果不生影响，无庸一一论列，并予叙 明。 据上论结，本件原告之诉一部有理由，一部为无理由，爰依行政 诉讼法第104条，民事诉讼法第79条判决如主文。 中　　华　　民　　国　　98　　年　　3 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　台北高等行政法院第一庭 审判长法 官　王立杰 法 官　许丽华 法 官　杨得君 上为正本系照原本作成。 如不服本判决，应於送达後20日内，向本院提出上诉状并表明上 诉理由，如於本判决宣示後送达前提起上诉者，应於判决送达後 20日内补提上诉理由书（须按他造人数附缮本）。 中　　华　　民　　国　　98　　年　 3 　 月　 24　 日 　　　　　　　 书记官 徐子岚 --

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