大法官，请您评评理？ ─自释字613号浅观司法违宪审查 前言 2006年7月21日，在国人众所期待的目光之下，针对国家通讯传播委员会(简称NCC)组织法 似有违宪疑虑之处，做出了释字613号解释；认定NCC组织法第4条第2项、第3项、第4项、 第6项等委员提名等规定「实质上几近完全剥夺行政院之人事决定权，逾越立法机关对行 政院人事决定权制衡之界限，违反责任政治暨权力分立原则‧‧‧(提名权)实质上移转由 立法院各政党（团）与由各政党（团）依其在立法院所占席次比例推荐组成之审查会共同 行使。」故「至迟於中华民国九十七年十二月三十一日失其效力。」释字一出，举国譁动 ，而独立机关在权力分立架构中应当具备的地位，以及创下历史新高，长达两年半的「落 日条款」，更成了舆论所注目的对象。有关於争议最大的第一个议题，笔者才疏学浅，故 选择视而不见；至於第二个议题，笔者则想利用这个例子，反过来观察「司法违宪审查」 的脉络与基础，并对於违宪宣告的方式做一简单的介绍与评论。论理千疮百孔，资料疏漏 不全，还望读者多多包含。 历史发展 尽管今日「司法违宪审查」已被绝大多数法治国认定为维系权力分立不可或缺的制衡武器 ，但事实上，它并不是一开始就名文规定在宪法上的。美国在1803年的Marbury versus Madison一案中首创了此制度，并经由法院的个案判决，逐渐累积成型，才慢慢成为世界 上大多数国家司法权与其他权力制衡的根基。以下将快速的对这个重要的历史案例作简单 说明。 1800年，John Adams所代表的Federalist在国会及总统大选中遭遇挫败，即将卸任的 Adams意欲在司法权上另辟新地，於1801年1月任命国务卿John Marshall担任联邦最高法 院首席大法官(Chief Justice)，并赶在3月3日任期届满前任命大量的法官。尽管参众议 院行礼如仪(任期未满前Federalist仍为多数)通过任命，由於时间仓卒，迟至3月3日仍有 多达16张任命状未能送达被任命者。Jefferson就职总统，任命James Madison担任国务卿 ，Madison对看守政府如此作为早已深感不满，故拒绝将此16张任命状交付被任命者。 William Marbury系16人之一，对此深感不满，故对联邦最高法院诉请Madison将任命状发 出，而受理该案的首席大法官就是John Marshall。 针对此问题，Marshall将其分成三项争点： (1) Marbury是否权利受损？ (2) Marbury能否请求法律救济？ (3) 联邦最高法院对本案是否有审理并救济的权力(即案件管辖权)？ 针对第一个争点，Marshall表示赞同，因任命已完成所有法律程序，故当事人自然有受任 的权利；而针对第二个争点，Marshall亦表示赞同，盖人民权利受损，政府自应提供法律 救济的途径，否则就称不上是法治国家，於是问题来到了最核心的部份：联邦最高法院室 否应当担任那个救济的角色？ Marshall说，不。 Marshall认为，Marbury据以起诉的，系1789年法院组织法，其虽规定联邦最高法院对此 有管辖的权利，但宪法第三条，却规定联邦最高法院仅对「一切关於大使、其他公使、领 事、及一州为他方当事人的案件」有管辖权，故针对管辖的范围，法律与宪法之间起了冲 突。而Marshall认为，联邦政府系人民意志的集合体，宪法是规范意志呈现权力的界线， 失去了这个凭靠，则政府的权力将无所拘束。立法权为联邦政府权力分立的其中一支，自 应受到宪法对其权利的规范，故此，违宪的法律不能超过宪法的效力，则起诉的基础也不 再存在，Marbury起诉无效，败诉。 这个判决以今日的眼光看来，其实有非常多的瑕疵，且不论斧凿痕痕的政治运作，单单就 利益回避的问题(任命者说自己的任命有效？)，程序与实体进行的紊乱(可以先跳过程序 直接进行实体审查吗？)，以及判决的正当性(谁来认定？为何可以认定？)，Marshall的 判决文偏颇不当之处即清楚可见。但，无论如何，Marshall的这个判决成功的为积弱的司 法权建立了强而有利的制度，掌握了宪法解释的能力与宣布违宪的权利，司法权才能真正 的抗衡行政权与立法权。在之後的两百年，绝大多数的新兴国家皆引进了这个制度，而「 司法违宪审查」，也成为绝大多数宪法问题解决的管道。(至於司法违宪审查本身合理性 的争论，文末再叙) 类型分析 虽然「司法违宪审查」此一制度来自於美国，唯基於各国政情与盘算不同，无论是审查的 时间、机关、对象，以及效力，都有所不同。大体而言，可分作四类：(以下非专业术语 ，仅以其源流国家命名) (1)英国型：英国是全世界内阁制国家的先驱，也是议会至上的代名词。它不具备完整的 成文宪法，对於具备宪法地位的文件也仅停留在学理的认定上。既然没有完整的文本，自 然也没有系统的说明与规定，则意欲对法律规定进行违宪审查，实无律可倚。在英国，法 院的判决只对议会有报告说明的作用，并不对法律的存废有任何影响。是故，与其说是议 会「自己审理自己」，倒不如说，根本就没有「司法违宪审查」这回事。由於长久的民主 实践，这种议会至上的制度并没有让英国政府权力分立失去效力，但很显然的，在没有悠 久民主传统的国家，英国的制度并不足以借监。 此外，由立法机关「自己审查自己」的设计，在共产国家中亦时有所见。法律的立定、执 行和审核，都是由最高权力机关产生，故在议行合一的指导原则下，当然也没有司法违宪 审查的问题。共产主义本来就没有权力分立的概念，其运作会「通行无阻」，也是理所当 然之事，唯在这种制度之下，「司法违宪审查」形同名存实亡，不具任何效力，观望诸世 ，今已少见此等设计，而能有效运作者，更趋近於零。 (2)美国型：如同一般的诉讼程序，在美国，违宪与否的审查权与民法、刑法、公法相同 ，是各级法院审判时固有权利。任何美国公民皆有权针对其个案提出宪法解释与违宪宣告 的诉求，而各级法院也有义务适用效力优先的法律，解释宪法并以之拒绝适用违宪的法律 。由於法官人人解释不同，各级法官的解释与适用自应仅限於系争个案，拘束具体个案之 当事人，而不具有拘束全国人民，排斥立法权力的作用，个案之当事人倘若对判决有所不 满，也自应同正常诉讼程序一路上诉，由上级法院再加诠释，而即便是统一的「先决判例 」，也只是各级法官审查时的参考，并不具备强制力，更没有推翻立法的权力。对於这种 方法，学说上称其为「分散型的具体审查」。此制度最大的优点在於能广泛、普遍的落实 宪法保障人民的方针，让宪法确实的在每一个个案中担任评判的角色，而不只是拱起来的 神主牌；至於针对此制度的批评，多认为此制度导致司法权过度的扩张，且并没有真正解 决违宪法律的问题(只能留待立法权自行处理)。无论如何，在大部份以判例为依据的英美 法系国家当中，此制度仍是「司法违宪审查」的基柱。 (3)奥地利型：此类架构自1920年首次在奥地利施行之後，很快的席卷整个欧洲大陆，并 成为绝大多数大陆法系国家奉行的圭臬。在此制度的设计下，各级法院的法官并不具有「 司法违宪审查」的权力，而是由特别设置的司法机构进行「司法违宪审查」，审查的对象 并非条文在个案当中适用与否，而是就整个法律体系来看，条文本身应当作怎样的统一解 释，甚至是否已经与宪法相违，理应失其效力。由於事关重大，审查的後果有可能与废止 法律无异，严重侵犯立法权的形成空间，是故在审查的程序上往往会多加要求，除非用尽 一切既有之诉讼手段，公民并不当然具有申请释宪的资格，且释宪结果本身亦不局限在申 请人诉求的范围，更不理所当然的对相似的案例具有溯及既往的类推适用之效力。申言之 ，此种制度的设计不以个案自身的权力救济为审查标的，实以抽象条文在整个法系统当中 是否完整不冲突与缜密有逻辑为审查标的，当事人本身所受的，最多只有审查後的反射利 益而已。对於这种方式，学说上称其为「集中型的抽象审查」。此制度最大的优点在於对 法确定性的加固，且具有长久而稳定的效力；至於针对此制度的批评，则免不了窄化了宪 法的适用，欠缺救济的实益，以及对立法权的侵犯。我国承袭德国法，由司法院大法官独 占宪法解释与违宪宣判的权力，系属此类型。 (4)法国型：法国在「司法违宪审查」与权力分立架构上的设计独树一帜，值得分作另一 类型细细探讨。依照法国现行宪法，司法权完全不具有干涉立法、行政权的权力，而这个 干涉的权力，则落在由总统与参众议院代表共同形成的宪法委员会上面。这个委员会审查 的方式与世界各国大相迳庭，别国都是在立法之後，适用情况出了问题，方进行「事後审 查」，而法国的宪法委员会采取的却是「事前审查」的方式，针对国会的立法进行抽象审 查，唯独通过的法条才得以公布施行，是所有「司法违宪审查」的方式中最具有拘束力的 一个，可以完整的确保共步的法律之法确定性与法安定性。法国之所以会采取这样的方式 ，与欧洲大陆对议会高度的信任和司法的质疑(特别是法国大革命)的历史传统息息相关， 剥夺司法滥权的可能性，同时严加看管行政立法，似乎是一个非常理想的制度。但事实上 ，此制度多流於形式化，并不真正发挥作用，因法条多如牛毛，宪法委员会事实上并不可 能真的一一事前审查，故最後会留待讨论的，往往是政治议题取向浓厚的条文。学者每将 法国式的「司法违宪审查」制度认其政治性高於司法性，实非空穴来风，而此等制度，亦 无见於世界他国。 违宪宣告的效力 (本节以奥地利式为探讨目标)「司法违宪审查」在通过程序方面的审查之後，就要开始进 行实体的审查，如果经过条文的解释，确定法律本身是违宪的，则会进行违宪宣告。在最 基本的思考当中，法律只有合宪与违宪两种可能，如果合宪，自然仍保其效力，一旦违宪 ，立即失效，自然也没有适用与否的问题。然而，事实中，政治上的压力，立法程序的时 间，以及对侵犯立法权的有所节制，使得大法官往往朝合宪的方向作解释，就算是法条本 身违宪，大法官也甚少立即废除，有关於违宪宣告的效力，至少可以分成以下几类： (1)单纯违宪宣告：大法官仅仅说明该条文有违宪之虞，对其效力却不加说明，亦没有设 定期限要求立法权进行修正。此种方式形同对立法机关的道德劝说，并没有任何实质上的 作用，倘若立法机关没有自省的能力(观诸法律史，他们的确没有！)，则有违宪之虞的条 文仍然继续有效，甚至可能会无限期的有效。而有时候大法官期限是给了，但逾期未立新 法时，旧法效力又当如何，却也不加说明时，此等解释文亦等同於单纯违宪宣告。此类近 乎於道德宣示的释宪文事实上并不少，学界对此颇有微词。 (2)定期失效的违宪解释：大法官宣布该条文失效，并赋予立法机关期限(日落条款)，要 求其於一定时日内订立新法，旧法逾期失效。违宪的法律对国家法制度是一严重的伤害， 理论上不应该存在任何一天，然而，现实中立法机关不大可能剑及履及的跟随大法官的解 释立即做修正，而旧法已灭，新法未成的法真空状态也也往往使人顾忌。故此，虽学说上 多大加批判此类违宪宣告的方式，大法官仍时常善意的给予立法机关充裕的时间，期许他 们能够自我修正，定立合适的新法。 (3)立即失效的违宪解释：倘若条文本身的存在违宪程度甚高，已达不去之不能保国家法 制安定的程度，大法官亦有可能做出立即失效的违宪解释。而事实上，这也是理想中「司 法违宪审查」在集中抽象审查的制度里应该遵循的准则，但大法官基於自我节制的立场， 甚少进行全面性的立即失效解释，而换个角度来想，基於法安定性以及权力分立的考量， 事实上也不宜动辄动用「司法违宪审查」来侵害立法权，是以大法官们的自我节制，亦非 无理。 (4)立即失效，并以解释代替立法的违宪解释：司法权先天的设计即不以积极的介入人类 生活为准则，质言之，司法是最後看守的一道门槛，不适合做为第一线征战的斗士。然而 ，有时候立法者严重偏离了宪法的基础精神，伤害了法治国基本的准则和权力分立的精神 时，大法官不单单宣告失效，更可能以解释代替立法，直接指导(训斥)立法者应当何去何 从。惟解释本身若代替了立法，则司法权将完完全全取代了立法权，而没有民意基础作後 盾的司法权竟架空立法权，在法理上是严重相悖之事，此种解释是否过度踰越司法权界线 ，值得深索。 本文开端的释字613号，系属第二种定期失效的违宪解释，在长达两年半的落日期限内， NCC的委员们依其职责仍然可以正常运行，但两年半後立法院若不能做相当的修正，则下 一届的委员将没有提名的准则。诚如许玉秀大法官的协同意见书所言，「应受责难的对象 不具期待可能性」「放弃对犯错之人自行改过的期待，也是对於犯错之人的一种责难」， 客观看来立法院议事效率不彰，审查法案流於形式，意识形态凌驾专业，与其立即宣布失 效而造成法真空伤害，倒不如给予充足的时间让立法院诸公有足够的时间平静，还有那麽 一丝希望可以审议出适当的对策。然而笔者认为，一来，制度比皮像更有长久存在的价值 ，纵使眼前立法院如斯颟顸无能，也不代表每一届的民意代表皆是这副德性，而释宪文本 身具有重大的参考意义，大法官这样的解释等同於连他们也不信任这个制度的设计，则在 自怨自艾之下，民主制度何以前进？二来，对於立法机关应当有更高的要求，过於宽松的 落日条款让违宪的条款披着合法的外衣继续横行，则作为一国之纲要的信柱难以直立。综 上所言，笔者认为大法官们失望得太快，也放弃得太快，对於司法权所掌有制衡的权力， 做的并不够彻底。除了希望这麽长的期限不会再以後的释宪文中出现，也希望立法机关能 够早日作修正，避免这种不上不下的窘状。 司法违宪审查的正当性 Marshell的解释确保了司法权拥有「司法违宪审查」的权力，问题是，为什麽司法权可以 拥有「司法违宪审查」的权力？它的正当性在哪里？这个问题，1825年的Gibson早已提出 了质疑，首先，对於立法权的抹销，无疑是篡夺立法者的权力，司法机关的先天职责应该 是解释法律，而不是审查立法者的权力，这种以少数推翻多数民意的「抗多数困境」，真 的合理吗？；其次，这种审查权似乎并无限度，司法权限制了立法权的范畴，谁来限制司 法权解释的范畴？针对这两个问题，学界一向看法十分分歧，对於正当性争议的解决，有 两大派别的说词： (1)实体价值论(规范论)：宪法不但是最高位阶的规范，其中更包含了一些实体价值，这 些实体价值是长远的抉择，并非民主的一时决定所能更动。法官比政治部门更有能力在任 何困境中找出宪法核心的实体价值，并加以运用，且法律理性优於政治理性，是以，抗多 数并非困惑之处，而是自然而然在实体价值守护中必经之路。质言之，「司法违宪审查」 不但抗多数，而且应该要抗多数，如此方能彰显出「司法违宪审查」的宪法功能。 (2)程序价值论：宪法既保障人民的基本权利，其中当然预设了民主制度与国民主权原则 。透过自我修正的内在机制，人民可以实践自我统治的机制权力。是故，「司法违宪审查 」仅以补足民主制度之不足为目的，而不宜过度介入人民的生活，反客为主，伤害了民主 制度的运行。 无论是哪一派别，事实上都没有解决掉「司法违宪审查」没有人可以做监督的问题，而在 人类想出更加妥善的方法之前，只能仰赖司法权的自制。为此，有所谓司法谦卑主义，司 法最小主义，消极美德，一次走一步，合宪性解释等等学理，试图为自己加上枷锁，避免 过度扩张权力。然而，从历史上看来，任何对自我监督的期待都是不合情理的，除了祈祷 这个自我意志的系统不会哪一天失控，也许更为重要的，是重新思索这个制度正当性的根 基。 参考资料 宪法─权力分立/林子仪等四人着 2003 宪法比较研究/李步云主编 2004 司法院大法官解释文http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03.asp -- low-key is 低调 就是伴奏弹的是A Major 你只唱的到G# Major --

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