学生法庭解释文 释字第五号 不同意见书 学生法官 纪天昌、林政彦、张羽伶 本席不赞成本解释文。 就解释文内容观之，并未从学生法庭之组织及其解释权限出发，讨论本庭所 作解释之限界，且忽略就学生法庭所为之先前类似解释，是否予以沿用或加以改 变之问题。就本案而言，於杨姓学代退学之时，其学代资格当然丧失固无疑问， 但其重新取得本校学生资格後，其学代资格是否得以回复成为争讼之焦点。由於 本校自治规程对於重新取得学籍之学生，是否得回复其原先取得之学籍并未规定， 此点是否构成所谓「法律漏洞」，而必须以解释之方式加以填补，必须先予阐明。 再者，以解释之方法填补法律漏洞亦有其限界，否则即进入法官造法之阶段。就 第一个问题，所谓法律漏洞，系依立法者原先之计划规范应予以规范之事项却漏 未规范。就本案之情形观之，自治代表之资格及自治组织之组，应属於自治立法 权约束之事项，依权力分立之观点，并宜由司法者以解释之方式决定其内容，如 立法者漏未规定，司法机关亦不能予以解释，且立法者如预见此争议，舍以自治 法规规范之方式亦无他法，故本问题为自治法规之漏洞无疑。再者，所谓填补漏 洞之解释不能超越法规之可能文义，必须以类推适用之方法填补，因本案并未存 在足以类比之法条资以类推，故亦无类推解释之空间。就第二个问题，可否以法 官造法之方式填补此项漏洞，依司法之自我约束性，就立法机关之权限不宜以司 法解释方式逾越，故本席亦认为以法官造法解决欠缺正当性及妥当性。 其次，系涉及学生法庭解释一致性之问题，本庭第二号解释曾就学生代表转 系後是否仍保有其学代资格，作出不予解释之案例。今此案系学生丧失学籍复又 取得新学籍，其学代资格是否回复较第二号解释更涉及学代之代表性、学代大会 会议组成之案定性、学代丧失资格是否应予补选或不予递补（如应补选则自无回 复之可能，但就补选现行法亦无规定），其影响层面较第二号解释更甚。故与第 二解释参照，亦有二大问题。第一，第二号解释之见解是否应予以维持，本席认 为该号解释依其说理，严守司法解释之限界，应可资赞同。第二问题即如维持第 二号解释之精神，就辞案案情相异处否应有不同考量。就本解释标的观之，系学 代资格之回复，与第二解释之学代资格是否丧失容有不同，但本二号解释同一意 旨，亦以不予解释。 论者或以为甘此过份强调司法之受动性，而於争议之解决毫无助益，然本庭 不妨依一般解释之通例，作出所谓「警告性判决」、或「指示性判决」。亦即就 本案提出供立法者参考之见解，并以限期立法或较和缓之指示立法之方式作为本 解释文之解释理由，以阐明立法解决方为此一争议之良方。纵退一步言，如仍欲 提出一具有拘束性之解释，本席以为应说明此系因「有权利必救济」下，不得已 之越权作法，并应要求立法机关速立法以杜争议。至於提供立法者参考之方案， 既然从立法论之观点，则可不必完全受现行法之拘可就代表理论、学生代表之代 表性、学代大会组成之完整性、安定性、延续性等要求（可能处於背反之关系）、 学生资格之得丧变更之配套等角度出发。本席以为，就代表理论而言，学代丧失 学生资格後再取得新资格，其代表性并未有所改变（因选民所肯认之当选人人格 同一性）；再就学代大会之组成考量，回复其资格并无大碍於学代大会组成之完 整性、安定性及延续性；就学生资格之得丧变更之配套法规而言，如就丧失资格 之学代有规定应予补选或不予补选，则依法规意旨其资格确定丧失无疑，故如将 来自治规程就是否补选一事宜并予规定，则本项争议亦不证自明矣。故本席认为， 如提供立法者以参考之方案，则可能采取方案一：资格不回复，但明剩余任期未 满多少应予补选或一概不予补选。方案二：资格回复，但需明定不予补选或补选 後资格确定丧失。 --

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