法学研究趋向科技整合 颜厥安(台大法律系教授) 2005. 3. 21　中国时报 　任何法律问题已不可能不使用大量的理论论述。譬如：语言哲学对 於诠释、意义：政治哲学对於正义、责任、伤害原则等概念的精密分 析阐述；女性主义对於性骚扰、职场工作平等、色情言论的讨论；都 已成为宪法、劳动法、刑法等领域的重要理论。 　法律经济学大师Richard Posner2002年在「哈佛法学评论」上发表 了〈谈当前的法学研究〉(Legal Scholarship Today)一文，文中检讨 了美国一个世纪以来「学院法」(academic law)论述的发展。其中最 关键的一点是指出，美国法学院大约由1970年代以降，其学院论述已 越来越明显地走向科际整合的法学研究。 　所谓科际整合的法学研究，是指由外在观点结合各种人文社会科学 研究来提出对於法律的论述。所结合的领域主要包括经济学、女性主 义、政治理论、批判理论等。科际整合研究乃相对於传统法学以内在 及实务导向观点的「教义论」(doctrinal)论述。Posner认为，教义论 述固然较易与实务工作紧密结合，但在学院日益分工化、理论化，法 律在高管制国家的功能日益多元化等趋势下，这种论述已渐渐不能满 足学术的高标准要求。因此，美国法学院已越来越趋向聘任拥有其他 领域Ph.D.的法学者(美国有许多法学院自己并不授与具有学术性质的 Ph.D.)，法学期刊上科际整合法学论述的文章，也明显地增加。如果 这个趋势不变，甚至有支配整个法学论述的可能。 法理论、法理学，与基础法学 　Posner在其他的着作中将科际整合法学研究称之为「法理论」(legal theory)。 事实上含意较广的法理论、法理学、法哲学，确实构成了 科际整合法学研究的骨干部分。除了Posner的着作，Brian Bix 所写 的《法理学》(Jurisprudence)，或Dennis Patterson编纂的《法哲学 与法理论手册》(A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory)，其所包含的范围，也几乎等同於科际整合法学研究所整合的 诸理论领域。 在影响我国法学发展甚大的德国，其法学方法论的经典着作，如： Theodor Viehweg的《主题学与法学》(Topik und Jurisprudenz)副标 题就写着：「对法学基础研究(亦可直称为基础法学)的一份贡献」。在 较新发展方面，2004年的德国法律与社会哲学年会中，即以「基础法学 研究」为主题，有多篇论文讨论了基础法学在各个实证法领域内的运用 发展。莱比锡大学法学院也在去年6月成立了基础法学研究中心(das Institut fr Grundlagen des Rechts)，其中一个目的，就是要因应日 益全球化发展的法律。整体而言，虽然尚不如美国的发展那麽发达，但 德文的「基础法学」一语，不仅日渐普遍，其范围或观念也相当近似於 前述科际整合法学研究的学术取径。因为其中所包含的几大领域：法哲 学、法律史、法社会学等，主要都是以外在观点来研究法律的学术活动。 基础法学主流化的挑战 　所谓基础法学主流化，主要就是要使前述各种人文社会科学对法律 相关问题的研究论述，成为所有实证法学论述不可少的内容。依照 Patterson《法哲学与法理论手册》前言中的描述，美国法学院处理任 何法律问题，已经不可能不使用大量的理论论述。政治哲学、批判理论、 经济学、女性主义等的论述，都成为法学院课程内容不可少的部分。具 体一点说，语言哲学对於诠释、意义，政治哲学对於正义、责任、伤害 原则等概念的精密分析阐述；女性主义对於性骚扰、职场工作平等、色 情言论的讨论，都已经成为宪法、劳动法、刑法等领域的重要理论根据 。更不用说，经济分析在侵权、反托拉斯、污染等领域的巨大影响。因 此基础法学主流化，可说在美国已经有相当高程度的实现。 　但是如果独立於美国经验，是否可以找到什麽理由来支持基础法学的 主流化发展呢？此一发展又要注意什麽呢？首先，抽象的法律规范本身 无法提供清楚而充分的理由来说明为何要如此规定，因此产生争议时， 单由法律本身无法获致比较合理的回答。例如我们都同意，人民应该享 有言论自由的权利。但是对於是否应该限制猥亵出版品，以及某个作品 是否属於猥亵出版品，却无法仅由法规范得知。因此至少要由两个层面 来讨论。第一，之所以要限制猥亵出版品，到底是因为猥亵「本身」有 什麽不对，还是因为猥亵言论让人「不舒服」或「冒犯」，还是因为猥 亵言论可能诱发阅听者的性侵害犯罪行为，因此是一种「伤害」？第二 ，如果着眼於犯罪诱发性，那麽到底这种因果关系实际上是否存在，程 度如何。这两个问题，都必须透过政治哲学与社会科学研究来进行，并 设法形成法律论证的内容。可惜到目前为止，台湾法学界面对猥亵问题 时，都未能设法充实这两方面的论证。 　其次，在全球化的趋势下，法学论述面临巨大的跨国界压力，因此既 需要诉诸更普遍的理论概念，也需要补充各种相关的实然社会经济与历 史文化资讯，以作为论证的基础。此时基础法学所提供的知识向度与分 析能力，反而成为法学论述折旧率较低的核心部分。 　第三，基础法学的论述与知识，仍需要与已经发展得相当严谨的法学 概念相互合作，因为这些概念所指涉的制度理念，有其重要的社会科学 意义，例如公法社团法人、公法营造物，与公法财团之间的重大差异， 并不是任意创造个新名词就可以消除。因此基础法学必须要把所有重要 实证法学概念当作研究对象来认真看待研究，探索其运作意义。 虽然全球来看，严谨的基础法学主流化发展历史并不长，但台湾的基 础法学研究与问题意识薄弱现象仍值得重视。至少由书面资料显示，大 陆相当重视此等研究；在德国学界，例如其犯罪行为理论也早已引进分 析哲学的行动理论。即使不纯为学术提昇，为了面对解决台湾诸多复杂 的制度改革安排问题(例如非营利组织、社会安全制度、金融资产、税制 等)，法学界也需要认真思考基础法学如何主流化的挑战，让法律的实 然面与应然面能更充分的合作。 -- 曾经沧海难为水 除却巫山不是云 取次花丛懒回顾 半缘修道半缘君 --

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