课程名称︰刑法分则 课程性质︰法律系必修 课程教师︰谢煜伟 开课学院：法律学院 开课系所︰法律学系 考试日期（年月日）：2022/05/30 考试时限（分钟）：180 试题 : 一、判决评释题（50%） 请详读附件判决後，从判决评析的视角，分析下列问题： 1. 本判决涉及的实体法争点为何？关於这些争点，学说及近来实务见解的状况 为何？ 2. 你赞同本判决（及原二审判决）的法律见解及个案涵摄吗？请说明你赞同或反 对的理由。 二、实例题（50%） ＃除引用相关学说或实务见解外，应就本案之论断附具个人意见 ＃请各位把握时间，精简作答 甲系补习班立案登记代办业者，其受墨彩兮公司之代表人艾东浓（以下简称乙） 委托，向天龙市教育局申请立案「杨泾浜美语短期补习班」（设立人为墨彩兮公司 之代表人乙）。甲在准备立案文件之一「班舍使用权证明文件」时，发现乙当初与 房东签订之房屋租赁契约书中，承租人记载为「艾东浓」而非「墨彩兮公司、代表 人艾东浓」，且该份契约书尚已经过民间公证人之公证。甲为了要顺利立案，将经 公证之房屋租赁契约书正本扫描成影像档後，利用电脑软体将影像档上所载承租人 栏位涂改为「墨彩兮公司、代表人艾东浓」，列印出纸本初稿後，再於纸本初稿承 租人栏位处分别盖用乙交付予甲办理立案事项所需之公司章及个人章。最後，再将 盖有大小章之纸本复印成影本，持之向该市教育局申请立案。 教育局承办人公务员丙收受甲递出的文件後，觉得这份经公证之房屋租赁契约 书影本的承租人栏位有不自然的涂改痕迹，於是电请乙提供公证之契约书正本以兹 查核，乙询问甲代办过程发生什麽事，甲此时才跟乙吐露实情。乙赶紧带着公证之 契约书正本跑到市政府窗口找丙洽谈，并偷偷在文件最後塞了一张价值 1500 元的和 牛烧肉套餐兑换券。丙收下文件後瞄到那张兑换券，於是不动声色地将公证之契约 书正本影印一份存卷，正本则连同当初甲递交的影本交还给乙，并跟乙说：「按规 定承租人要填公司啦，下次注意一下。」乙回家後赶紧将影本放在火炉里烧掉。没 想到在阳台处理余烬的时候，余烬随风飘散到楼下。刚好楼下房屋在装潢，阳台放 着好几罐高挥发性且易燃的松香水，碰到余烬立刻起火燃烧。火势虽然将楼下阳台 烧成焦黑，所幸消防队员很快将火势扑灭，且因有落地窗阻隔没有延烧至屋内，屋 内当时亦无装潢工人在场，无人受伤。 试问：甲、乙、丙之刑事责任为何？ 参考规范： 公证法 第 36 条 I 民间之公证人依本法执行公证职务作成之文书，视为公文书。 第 85 条 I 公证书内引用他文书或与文书有相同效用之物件为附件者，公证人、请求人或 其代理人、见证人应於公证书与该附件之骑缝处盖章或按指印，或以其他方法表 示其为连续。 II 前三条之规定，於前项附件准用之。 第 86 条 I 依前条规定所为之附件，视为公证书之一部。 【附件】最高法院 109 年台上字第 3 号刑事判决（节录、去识别化改写） 民国 110 年 12 月 22 日 案由：违反贪污治罪条例等罪 上 诉 人 甲 选任辩护人 〇〇〇律师 上诉人因违反贪污治罪条例等罪案件，不服台湾高等法院台南分院第二审更审判 决提起上诉，本院判决如下： 主 文 上诉驳回。 理 由 一、按刑事诉讼法第 377 条规定，上诉於第三审法院，非以判决违背法令为理 由，不得为之。是提起第三审上诉，应以原判决违背法令为理由，系属法定要件。 如果上诉理由书状并未依据卷内诉讼资料，具体指摘原判决不适用何种法则或如 何适用不当，或所指摘原判决违法情事，显与法律规定得为第三审上诉理由之违 法情形，不相适合时，均应认其上诉为违背法律上之程式，予以驳回。 二、本件原审审理结果，认定上诉人甲违反贪污治罪条例各犯行明确，因而撤销 第一审该部分科刑判决，分别改判如下：就公务员图利部分变更检察官所引起诉 法条，依想像竞合犯及修正前刑法连续犯规定从一重论处甲连续犯贪污治罪条例 之对主管事务图利罪刑。已详叙调查、取舍证据之结果及凭以认定各犯罪事实之 心证理由，并就上诉人否认犯罪之供词及所辩各语认非可采，予以论述及指驳。 三、甲对於主管事务图利部分： （一）原判决认定此部分事实，系综合甲之部分供述、相关证人证述及其他案内 事证，说明甲为第六河川局正工程司兼管理课课长，综理第六河川局管理课业务， 依水利法、河川局办事细则、河川管理办法等相关规定，经办第六河川局经管河 川区域内之维护管理与违法案件查处或其他临时交办事项等公务，於经管水道防 护范围内，奉命督导所属河警执行警察职权，为依法令服务於国家机关而具有法 定职务权限之公务员。且对於第六河川局招标发包之曾文溪疏浚工程疑有得标厂 商富〇企业社盗采砂石情事，经局长裁示管理课所属河警实施「不定期夜间巡查」 之主管事务，明知该不定期夜间巡查系以密件签办，攸关公共利益，属国防以外 应秘密之事项，不应将巡查规画泄漏予受巡查对象，俾收不定期查察取缔之效， 竟连续於 94 年 2 月 24 日、同年 3 月 10 日上午私自以行动电话使用暗语预告陈 〇姜当日晚间之河警巡查规画，违法泄露其事，经陈〇姜转知工区施作人员当晚 停工，致负责当日夜间巡查之河警乃未能收查察违法盗采砂石之效，如何使富〇 企业社相关人员规避前述不定期查察，而得持续盗采获取不法利益等论据。所为 论列说明与卷证资料并无不合，且不违背经验与论理法则，并无理由不备或认定 事实未凭证据之违背法令。 （二）按贪污治罪条例第 6 条第 1 项第 4 款所规定之图利罪，既以公务员明知 违背法令而图得自己或其他私人不法利益为其构成要件。其保护之法益既兼及於 公务员身分执行职务之公正性与廉洁性，自要求公务员执行其主管或监督之事务 必须合法、公正、不得图自己或其他私人不法利益。又公务员於执行职务时，客 观上违背其所应遵守之禁止规范或命令规范，因而凸显个别之特殊利益，既因公 务员违背法令所致，该项所图得之利益，其取得及保有即不具有正当法律权源， 均属本款所规定之不法利益。前述「不法利益」，只须公务员对於主管或监督事 务，因其积极作为，或消极不作为，与不法图得之自己或其他私人利益间，具有 因果关系，即可成立。 原判决综合富〇企业社之工程帐目资料、自工地会计处扣得之「工作纪录」 上列载：94 年 2/23、3/8、3/9、3/11 等「於夜间凌晨时段吊料、装料、装料车、 土盖、回填」各情，及94 年 2、3 月间厂商或工区人员相关通讯监察录音译文提 及「我们用不好的土推下去做回填应该可以」、「用怪手把原料挖上来，才能做 回填」、「（94 年 3 月 2 日晚间 9 时 58）...他说已挖 500 方上来了」，其中 94 年 3 月 8 日下午 9 时 3 分之通话内容甚且提及「现在土盖要掀起来就好了吗？」、 「料也要吊上来，不然明天怎麽交给别人」、「要多吊一些上来啦」等事证，认 与本案利用疏浚工程施工机会，以「深挖盗采」、「回填整平」之方式盗采非契 约所定标售标的之砂石牟利等其他证据资料相符，因认至少於 94 年 2、3 月间前 述期间有盗采砂石情事。而甲连续於 94 年 2 月 24 日、同年 3 月 10 日违法泄露 该 2 日之河警不定期夜间巡查资讯，致使前述期间之盗采砂石犯行免遭查缉， 得以续行盗采获利，原判决以甲客观上违背应遵守之禁止规范，而凸显富〇企业 社之特殊利益，系因公务员违背法令所致，该第三人所得之利益，即不具有正当 法律权源，而属贪污治罪条例第 6 条第 1 项第 4 款规定之不法利益，且与甲违 法泄密之违背职务行为有因果关系，自无违误。 原判决复以富〇企业社於 94 年 2 月份及同年 3 月 10 日以後采运混合砂与 纯砂贩售之工务暨帐目资料阙漏，如何采取最有利於甲之基础计算，仅依案内94 年 3 月 1 日至 10 日工务暨帐目资料为计，按财政部 94 年度河川砂砾采取业之 同业利润标准净利率 9%计算扣除成本、税捐及费用等後，列计前述违背职务行 为致厂商免遭查缉而持续盗采所获不法利益，说明其因果关系，根据卷证资料， 逐一剖析论述。所为叙论说明，与经验、论理法则均无违背，并非仅以富〇企业 社夜间施工之工作纪录、采运贩售之工务暨帐目资料或特定证人之部分说词，为 前述论断或计算之唯一基础，纵原判决未就前述期间夜间施工比例赘为说明，或 针对特定证人部分说词，逐一列载其取舍判断之理由，於甲违背职务图利罪责有 无之判断，并无影响，自无理由不备之违法。 甲上诉意旨就原判决采证认事之职权行使，持不同见解任意争执，泛言案内 事证无足证明富〇企业社於 94 年 2 月间或同年 3 月 10 日或 11 日後有盗采砂石 情事，纵其於同年 2 月 24 日、3 月 10 日有泄密犯行，亦不生图利结果，且其泄 密当日，富〇企业社并无夜间施工，他日工作纪录关於夜间施工之记载，亦不能 证明有盗采砂石犯行，指摘原判决认定图利数额欠缺证据、违反论理法则，又未 依夜间工时比例说明计算依据与因果关系，即以前述期间贩售数量为计算基础， 论处其犯公务员图利罪刑，违背法令，并非适法之第三审上诉理由。至原判决关 於富〇企业社 93 年 4 月至 94 年 3 月间盗采砂石数量及总价之说明，於甲违背 职务图利罪责有无之判断，并无影响，甲上诉意旨指摘原判决关於富〇企业社该 年度盗采砂石数量之认定，有未凭证据之违法，亦非合法上诉第三审之理由。 四、综合前旨及其他上诉意旨仍置原判决所为明白论断於不顾，而持已为原判决 指驳之陈词再事争辩，或对於事实审法院之职权行使，徒以自己之说词，任意指 为违法，要与法律规定得为第三审上诉理由之违法情形，不相适合。上诉人之上 诉违背法律上程式，均予驳回。本件关於甲违反贪污治罪条例之对主管监督事务 图利得上诉第三审部分之上诉，既因不合法而从程序上予以驳回，则与甲前述论 罪部分有想像竞合犯关系之连续泄露国防以外秘密部分，应并从程序上驳回。 据上论结，应依刑事诉讼法第 395 条前段，判决如主文。 中 华 民 国 110 年 12 月 22 日 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc), 来自: 111.240.107.175 (台湾) ※ 文章网址: https://webptt.com/cn.aspx?n=bbs/NTU-Exam/M.1654840343.A.78A.html