课程名称︰法学绪论 课程性质︰选修兼通识A5 课程教师︰陈昭如 开课学院：法律学院 开课系所︰法律学系 考试日期（年月日）︰2019年1月7日 考试时限（分钟）：110分钟 试题 : *不得参考任何资料及使用电子设备 一、简答题：请以30至50字简要说明已下八组概念，请写题号并抄写题目(40%) 1.普通法与特别法 2.法规命令与行政规则 3.不确定的法律概念与明确性原则 4.基本规范与效力 5.大陆法系与普通法系的差异 6.法律与寻租 7.支配/宰制(domination)与压迫 8.书本上的法律(law-in-books/law-on-the-books)与运作中的法律(law-in-action) 二、申论题(60%)：每大题各30%，请写题号，无须抄题 1.请说明自然法论与实证主义(legal positivism)的差异，其如何看待法与道德、政治 权力之间的关系，并举例讨论这两种法理论对於以下问题的态度： (1)应否以法律实施道德？ (2)不道德的法是法吗？ (3)公民不服从(civil disobedience) 2.请比较「类推」(analogy)与「演绎」(deduction)两种方法，并就以下两则判决摘录 之内容，讨论此两种方法在法学论证上的运用，以及司法权能够对於实现正义扮演何 种角色？ [例一] 台湾士林地方法院106年家声抗字000030号 争点：同性伴侣之一方是否得类推适用继亲收养之规定，收养他方子女？ 我国民法对於因结婚而成为夫妻之当事人，依民法第297条、第973条、第980条规定， 及参酌最高法院32年上字第130号判例，暨司法院大法官会议释字第365号解释意旨，应 认系以终生共同生活为目的之一男一女，尚不包括同性结合。本件抗告人与乙○○为同 性，且未有结婚登记，显不符合夫妻之要件。...。又纵认主观上具有共同生活意思、 客观上有长久共同生活与长期共同家计之同性伴侣，可成立「事实上夫妻」关系，然民 法第1074条但书第1款、儿童及少年福利与权益保障法第16条第1项但书第2款，关於「 夫妻之一方收养他方之子女」之「继亲收养」规定，既涉及身分关系之发生、停止或变 更，具公益性质，究非单纯私法财产关系可比，则关於收养人与未成年被收养人之父或 母间之关系，自应为相同之解释及适用，即应系一男一女之夫妻结合。此乃立法政策性 之考量，无关法律漏洞，不生同性「事实上夫妻」得类推适用「法律上夫妻」问题。是 以，抗告人主张本件声请可类推适用民法第1074条但书第1款及儿童及少年福利与权益 保障法第16条第1项但书第2款关於继亲收养之规定，不足采取。 参考条文： *民法第972条：婚约，应由男女当事人自行订定 *民法第973条：男未满十七岁，女未满十五岁者，不得订定婚约 *民法第980条：男未满十八岁，女未满十六岁者，不得结婚 *民法第1074条：夫妻收养子女时，应共同为之。但有下列各款情形之一者，得单独收 养：一、夫妻之一方收养他方之子女。二、夫妻之一方不能为意思表 示或生死不明已逾三年。 *儿童及少年福利与权益保障法第16条第1项要旨：父母或监护人出养儿童及少年应委托 媒合服务者，但一定亲等之旁系血亲或姻亲、夫妻之一方收养他方子女者，不在 此限。 [例二] 台湾台东地方法院104年度原诉字第44号刑事判决 争点：原住民违反野生动物保护法第18条之规定而猎捕保育类野生动物，是否应依该法 第18条之规定而猎捕保育类野生动物，是否应依该法第41条第1项规定科以刑事 罚，或适用第21-1条不科以刑罚？ 野生动物保育法第21条之1对於台湾原住民基於传统文化或祭仪而猎捕野生动物，既明 文以「野生动物」为除罪化之对象，故无论依其文义、体系解释，均不应限缩为「一般 类野生动物」而排除「保育类野生动物」之适用；且就论理解释而言，举轻以明重之解 释方法，并非仅有「情节较轻之一般类课予较轻之行政罚，情节较重之保育类当然应课 予较重之刑事罚」乙途，亦有「情节较轻之一般类课予较轻之行政罚、情节较重之保育 类当然应课予较重行政罚」之解释空间，非必然导出上述刑事罚之结论，自难以野生动 物保育法第51条之1未就原住民未经许可猎捕「保育类野生动物」课予行政裁罚之规定 ，迳而推论原住民未经许可猎捕保育类野生动物即应处同法第41条第1项之刑罚，而违 反罪刑法定原则与类推适用禁止原则之刑法基础...立法机关显然有意朝保障原住民文 化权利，减轻原住民刑事责任之方向修法，将野生动物保育法第21条之1排除保育类野 生动物之解释显然与修法目的扞格；又刑罚系以国家强制力为後盾，剥夺人民生、自由 及财产权利之制裁手段，自应以严格之标准要求其规范内容之明确性，此即「罪刑法定 主义」作为刑法规范基本原则之根本意义所在，而刑罚既系国家最严峻的权力作用，纵 有维持法秩序统一性之需求，仍应禁止就刑罚之适用进行类推适用，以避免人民遭受难 以预测之损害，故在处罚与否有所疑义之际，应依刑法之谦抑性，循有利於人民之解释 ；况认野生动物保育法第21条之1就原住民传统猎捕「野生动物」之行为除罪化有射程 太广而未排除「保育类野生动物」之隐藏性法律漏洞者，亦仅能由立法者考量如何藉由 修法消弭法律规定之冲突或疑义，使维护原住民族传统文化与保育类野生动物间取得平 衡，再藉由修法之手段弥补漏洞，尚不得藉由「逾越文字可能合理理解的范围」之解释 方法，而限缩野生动物保育法第21条之1对被告有利之适用。 野生动物保育法相关条文要旨摘录： 第18条：不得猎杀保育类野生动物，除非其数量超过生态容许量、或为学术利用且经许 可 第21-1条：原住民族基於其传统文化祭仪而有猎杀或利用野生动物之必要者，不受第17 -19条规定之限制 第41条第1项：违反第18及19条规定猎杀保育类野生动物者，处以有期徒刑并得并科罚 金 第51-1条：原住民族违反第21-1条规定而猎杀一般类野生动物供传统文化、祭仪之用或 非未买卖者，科以罚锾，但首次违反者，不罚 --

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