课程名称︰法学绪论 课程性质︰法律系选修，外系兼A5通识 课程教师︰陈昭如 开课学院：法律学院 开课系所︰法律系 考试日期（年月日）︰2014/01/07 考试时限（分钟）：120 min. 是否需发放奖励金：是 （如未明确表示，则不予发放） 试题 : ＊不得参考任何资料 ㄧ、简答题：请以30~50字简要说明以下概念的意义(40%) 1.制裁 2.目的解释 3.能力取径(capacity approach) 4.判例法 5.请求权 6.行政规则 7.强行法 8.时效 (以上一题各5%) 二、申论题(80%) 1.以下是两个法律的命题 A.法律是主权者的命令 B.不正义的法律不是法律（恶法非法） 请回答下述问题 (1)A与B为何种法概念论的命题？请说明该概念论的主张，并讨论其对法律与道德间 的关系的看法。(20%) (2)请说明修正前的刑法第一百条与废止前的惩治叛乱条例第二条彼此之间的关系， 并讨论命题A与命题B的法概念论，会如何看待修正前的刑法第一百条与废止前的惩 治叛乱条例第二条(10%) 1992年修正前的刑法第100条： 意图破坏国体、窃据国土或以非法之方法变更国宪、颠覆政府，而着手实行 者，处七年以上有期徒刑； 首谋者，处无期徒刑。（第1项） 前项之预备犯，处六月以上五年以下有期徒刑。（第2项） 1991年废止前的惩治叛乱条例第二条： 　　犯刑法第一百条第一项、第一百零一条第一项、第一百零三条第一项、 第一百零四条第一项之罪者；处死刑，刑法第一百零三条第一项、第一百零 四条第一项未遂犯罚之。 　　预备或阴谋犯第一项之罪者，处十年以上有期徒刑。 注：现行刑法第100条 意图破坏国体、窃据国土，或以非法之方法变更国宪、颠覆政府，而以强暴 或胁迫着手实行者，处七年以上有期徒刑； 首谋者，处无期徒刑。 预备犯前项之罪者，处六月以上五年以下有期徒刑。 2.大法官曾在下述解释中宣告系争法律违宪或合宪。请参考以下解释理由书内容，回答 以下问题： (1)讨论此二解释理由书中「事实」的意义与角色。(20%) (2)从法律与文学研究的观点，可以如何分析此二份解释理由书？ 释字第649号解释 查视障非属人力所得控制之生理状态，系争规定之差别待遇系以视 障与否为分类标准，使多数非视障者均不得从事按摩业，影响甚钜。基於我 国视障者在成长、行动、学习、受教育等方面之诸多障碍，可供选择之工作 及职业种类较少，其弱势之结构性地位不易改变，立法者乃衡酌视障者以按 摩业为生由来已久之实际情况，且认为视障状态适合於从事按摩，制定保护 视障者权益之规定，本应予以尊重，惟仍须该规定所追求之目的为重要公共 利益，所采禁止非视障者从事按摩业之手段，须对非视障者之权利并未造成 过度限制，且有助於视障者工作权之维护，而与目的间有实质关联者，方符 合平等权之保障。按宪法基本权利规定本即特别着重弱势者之保障，宪法第 一百五十五条後段规定：「人民之老弱残废，无力生活，及受非常灾害者， 国家应予以适当之扶助与救济。」以及宪法增修条文第十条第七项规定：「 国家对於身心障碍者之保险与就医、无障碍环境之建构、教育训练与就业辅 导及生活维护与救助，应予保障，并扶助其自立与发展。」显已揭櫫扶助弱 势之原则。职是，国家保障视障者工作权确实具备重要公共利益，其优惠性 差别待遇之目的合乎宪法相关规定之意旨。 六十九年残障福利法制定施行之时，视障者得选择之职业种类 较少，禁止非视障者从事按摩业之规定，对有意选择按摩为业之视障者确有 助益，事实上视障就业者亦以相当高之比率选择以按摩为业。惟按摩业依其 工作性质与所需技能，原非仅视障者方能从事，随着社会发展，按摩业就业 与消费市场扩大，系争规定对欲从事按摩业之非视障者造成过度限制。而同 属身心障碍之非视障者亦在禁止之列，并未如视障者享有职业保留之优惠。 在视障者知识能力日渐提升，得选择之职业种类日益增加下，系争规定易使 主管机关忽略视障者所具禀赋非仅局限於从事按摩业，以致系争规定施行近 三十年而职业选择多元之今日，仍未能大幅改善视障者之经社地位，目的与 手段间难谓具备实质关联性，从而有违宪法第七条保障平等权之意旨。 ...查系争规定禁止非视障者从事按摩业，系属对非视障者选择职业自由之客观 条件限制。该规定旨在保障视障者之就业机会，徵诸宪法第一百五十五条後 段及增修条文第十条第七项之意旨，自属特别重要之公共利益，目的洵属正 当。惟监於社会之发展，按摩业之需求市场范围扩大，而依规定，按摩业之 手技甚为广泛，包括「轻擦、揉捏、指压、叩打、震颤、曲手、运动及其他 特殊手技。」 (九十七年三月五日废止之视觉障碍者从事按摩业资格认定及 管理办法第四条、现行视觉功能障碍者从事按摩或理疗按摩资格认定及管理 办法第四条第一款规定参照) ，系争规定对非视障者从事按摩业之禁止，其 范围尚非明确，导致执行标准不一，使得非视障者从事类似相关工作及行业 触法之可能性大增，此有各级行政法院诸多裁判可稽。且按摩业并非仅得由 视障者从事，有意从事按摩业者受相当之训练并经检定合格应即有就业之资 格，将按摩业仅允准视障者从事，使有意投身专业按摩工作之非视障者须转 行或失业，未能形成多元竞争环境裨益消费者选择，与所欲保障视障者工作 权而生之就业利益相较，显不相当。 释字第626号解释 至於系争招生简章规定以色盲为差别待遇之分类标准，使色盲之考 生无从取得入学资格，是否侵害人民接受教育之公平机会，而违反平等权保 障之问题，监於色盲非属人力所得控制之生理缺陷，且此一差别对待涉及平 等接受教育之机会，为宪法明文保障之事项，而教育对於个人日後工作之选 择、生涯之规划及人格之健全发展影响深远，甚至与社会地位及国家资源之 分配息息相关，系争规定自应受较为严格之审查。故系争招生简章之规定是 否违反平等权之保障，应视其所欲达成之目的是否属重要公共利益，且所采 取分类标准及差别待遇之手段与目的之达成是否具有实质关联而定。 警大因兼负培养警察专门人才与研究高深警察学术之双重任务，期 其学生毕业後均能投入警界，为国家社会治安投注心力，并在警察工作中运 用所学，将理论与实务结合；若学生入学接受警察教育，却未能胜任警察、 治安等实务工作，将与警大设校宗旨不符。为求上开设校宗旨之达成及教育 资源之有效运用，乃以无色盲为入学条件之一，预先排除不适合担任警察之 人。是项目的之达成，有助於警政素质之提升，并使社会治安、人权保障、 警察形象及执法威信得以维持或改善，进而促进法治国家之发展，自属重要 公共利益。因警察工作之范围广泛、内容繁杂，职务常须轮调，随时可能发 生判断颜色之需要，色盲者因此确有不适合担任警察之正当理由。是系争招 生简章规定排除色盲者之入学资格，集中有限教育资源於培育适合担任警察 之学生，自难谓与其所欲达成之目的间欠缺实质关联。 --

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