违法的羁押 是的，我很忙。忙到没力气更新部落格与回应留言。 连续两天只睡了六个小时，从阴森的某中部地方法院开庭，到炙热的墓园扫墓，竟然只有 四个小时，简直让我敬佩自己的意志力。 前两天才有朋友询问我关於台湾部落客在室内集会遭到所谓「临检」的法律关系，马上就 遇到新案件，透过实际案例的发生，我才知道什麽是「国家公权力」的展现，这跟书本上 的内容几乎完全不相同。以下，如果懂得刑事诉讼法的同学可以尝试当考题解答，不懂的 同学，可以思索国家公权力与犯罪侦察之间的平衡问题。 某甲从事疑似违反法律之金融行为，并在台北开设公司营运该业务。某日某中部地检署检 察官带领刑警於早上十一时许，直闯某甲经营之公司办公室。某甲委任之律师随後赶到， 并且请求检察官及在场刑警出示证件及搜索票。检察官虽出示证件，但其他刑警拒绝出示 ，且未携带法院核发之搜索票，仅提供某甲一张迳行搜索指挥书。律师质疑不合迳行搜索 要件，且要求检察官及其他员警退出现场，但遭检察官拒绝。检察官并且对律师表示，搜 索时律师没有在场权，如果律师坚持他们要退出，他只好动用强制权，把律师请出去，并 且考虑以妨害公务移送这位律师，同时还告诉律师，他们就是有权力搜索，如果有问题， 以後到法院讲。 後来检察官开始指挥刑警搜索，约两小时後，刑警於天花板及阳台冷气等处发现文件，询 问在场员工，员工坦承是某甲於检察官进入之初，开口要员工「把东西收一收。」，员工 情急之下，才把文件随便乱塞。检察官此时要求在场人员不可接听任何电话，且不得进出 与任意交谈。一行人约在下午六点收队，检察官并且要求警员将所有员工前往刑事警察局 侦讯。员工此时早已心生畏惧，只得任由刑警带往刑事警察局。律师询问检察官，这些人 是以什麽身份被带往警局应讯，检察官回答，就以关系人身份应讯即可。带往警局後，上 述关系人分别由警员讯问，并且有律师陪同，於深夜两点许结束侦讯，检察官於人别讯问 後，谕令所有人当庭逮捕，并且带往某中部地检署，将於第二天早上声请羁押。六位当事 人的律师当场提出委任状，并且请求检察官於第二天再度讯问当事人时，一定要有律师在 场，检察官同意。 所有人被带往某中部地检署度过一夜，律师从早上开始就在当地等待检察官通知，但始终 未等到电话。直至下午三点许，律师主动联系检察官，才发现所有被告都已经侦讯完毕， 检察官声称其「忘记」通知律师，而且所有人都「同意」不需要律师在场。律师质问检察 官，律师於侦讯时的在场权不能用「忘记了」一句话任意剥夺，而且「当事人都已经被检 察官关了一天一夜，早就已经不知所措，就算检察官问他们太阳是不是从西边出来，他们 也会同意。这种同意一点用也没有」；检察官只好向所有律师道歉，但仍坚持这份笔录有 效。 晚上七点许，检察官向法院声请羁押。 试问： （一）迳行搜索是否合法？扣得的证物是否有证据能力？ （二）检察官复讯之笔录是否具备证据能力？ （三）检察官最有可能声请羁押的原因是什麽？ （四）如果你是律师，要如何向法院主张驳回检察官的羁押声请？ 出完题目，其实蛮感慨的，以前在念刑事诉讼法的时候，看到「搜索」、「拘提」、「逮 捕」等等法条，都觉得只是考试专用。即便看到上面的「题目」（其实题目往往都是真实 的人生啊～），也会觉得只不过就是一则考试题目而已。但是，当自己是律师以後，才发 现那个问题，答不好的话，并不是分数低或者考不上，而是攸关许多人的人生与命运。在 面对国家公权力的不当对待时，也才会知道为什麽这麽多的政治人物要前仆後继的争取公 职。 我现在尝试用仅有的一点法学知识来解答问题。首先，私人住宅除非有搜索票或是有足够 理由让检察官可以「迳行搜索」，否则当然不能任意搜索。所谓迳行搜索，就是检察官没 有向法院申请搜索票，直接带着一堆人搜索。通常只有在「逮捕犯人、现行犯」或「二十 四小时内证据有伪造、变造、湮灭或隐匿之虞」时，检察官才可以迳行搜索（刑事诉讼法 131条）。所以，如果家里没有现行犯或被告即将被拘提，当检察官没带任何搜索票时， 千万不要自作主张，把证据往天花板藏。如此一来，原本违法搜索的情况就会变成合法搜 索。换言之，只要藏匿证据，被发现时，迳行搜索就会变成合理。那麽，违法搜索会如何 ？如果检察官或警察违法搜索，因此搜得的证据将来就不能在法院使用。 其次，检察官「故意」或「过失」不通知律师在场，所做的笔录到底能不能当证据？原则 上，侦察中的律师在场权，在检察官或法院眼里，往往可有可无，所以律师在场，只有「 宣示性」作用，将来到了法院，即便没有律师在场，法官还是会把这些笔录当作证据。换 句话说，学说或理论上，都承认律师有在场权，而且根据刑事诉讼法九十三条之一，律师 赶到现场的时间（最多不超过四小时），是不计算在二十四小时的法定拘留时间的，更加 证明律师确实於讯问被告时，有在场之权利。然而，实务上对於律师是否在场，似乎不甚 在意。 第三，检察官在本案中申请羁押，最有可能的原因当然是湮灭、伪造、变造证据。原本被 告被声请羁押的机率应该不高，但是因为被告曾经将文件放置在天花板等不易令人发现之 处，所以检察官会有充分的理由说服法官，将被告羁押。 最後一个问题最难，如果身为律师，要怎麽帮当事人向法官主张不应羁押？这个题目难度 最高，因为必须把相关法条厘清。我们先来看一下羁押的流程：一般而言，羁押必须要先 逮捕，这就是所谓的逮捕前置原则。然而，逮捕必须符合两种情况，第一种情况是现行犯 ，第二种情况是刑事诉讼法第二二八条规定：「经传唤、自首或自行到场者，检察官於讯 问後…认有羁押之必要者，得予逮捕。」在本案中，被告并非现行犯，因此必须经「传唤 」（检察官并未传唤）、「自首」（被告也没自首）或「自行到场」（这是检察官所主张 的理由）後，才可以讯问後声请羁押。问题来了，当事人到底有没有自行到刑事警察局？ 身为律师，当时包括搜索等过程，我都全程参与，根据我的认知，「当然没有」自行到场 这回事。当时被告搜索完以後，检察官与刑警就要求当事人排队站好，不许交谈，底下已 经有侦防车在等候，一群人鱼贯进入侦防车中，解送到刑事警察局，何来自行到场之可能 ？重点是，检察官为了规避二十四小时就得移送法院的规定，刻意不发拘票，所以又没有 迳行拘提传唤的可能性。那麽，检察官所主张的「被告自行到场」一说，根本站不住脚。 而如果当事人没有自行到场，而是检察官强命被告到场，就有违反刑事诉讼法的可能，这 时候如果检察官又违法讯问，得出来的事实在程序上当然不能作为逮捕的根据。换言之， 自行到场既然不合法，讯问就不会合法，讯问不合法，接下来的逮捕就不会合法，逮捕不 合法，声请羁押当然不会合法，所以法院应该裁定予以当庭释放。 根据我们「纸上谈兵」的结论，似乎被告应该予以释放。然而，现实生活的运作不会如此 美好，检察官侦讯时，因为律师不在场，被告又不认罪，检察事务官一再的跟被告不耐烦 的说：「你都不承认，这样我们要搞到几点。」、「你说的通通不是我们要的，你这样我 们一定将你羁押。」等等，也就算了。到了法院开羁押庭的时候，法官面对律师质疑检察 官的讯问不合法，法官竟然询问被告，「你们当时有用武力反抗吗？」、「你们当时有表 明不愿意去吗？」等语，明显让律师感受到「院检一体」的压力。 拜托，「武力反抗」？当时我们家其中一名律师，质疑检察官搜索不合法，都被检察官威 胁要以「妨碍公务」等罪名移送法办，要是当事人以武力反抗，恐怕通通会被彪形大汉以 现行犯逮捕，又多加一条妨碍公务的罪名。更何况我们被告历经六小时的国家公权力搜索 ，早已相当惊恐与无力，怎麽可能「有胆量」表明不愿意配合？当时就如同我跟检察官呛 声的话：「检座，要是你当时说，太阳从西边出来对不对？只怕我们当事人都会点头如捣 蒜。你怎麽可能期待我们当事人跟你说你不喜欢听的话？」 所以，结局当然是，我们有六名当事人在拘留室度过漫长的一夜，检察官在所谓的「逮捕 」六人时，曾经说要把六个人通通声押，但是隔了一天以後，只声押其中两名。其他四个 人在牢中多待了十八个小时，至於这两个人，最後也在法院无视於逮捕违法的情况下，竟 然裁定收押禁见。 所以，要是问我，国家公权力有多可怕，我只能说，体会一次搜索与讯问就能知道。在许 多所谓「现实环境」的考量下，其实法律会被晾在一边。我只能说，这个世界还不是很理 想，我们必须尽力在法律赋予我们律师的权限中，尽力的做一些改善的工作；但是，理论 与实践，真的有诸多不同之处哪～ http://www.wretch.cc/blog/chetbaker/16887837 -- 这暴露了一个世界道德上深刻的堕落 这个世界赖以立足的基本点，是回归不存在 因为在这个世界里，一切都预先被原谅了，一切皆可笑地被允许了 ----米兰 昆德拉 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 218.168.206.89 ※ 编辑: dejen 来自: 218.168.206.89 (04/10 13:46)