试用期的台湾人？ 2007-07-21 11:02:27 原文登载於「全国律师」，2007年五月号，页27以下。贴在这儿，谨以此文向红梅与其他 勇於争取「台湾人」身分的新移民致敬。 ---------------- 试用期的台湾人？ —承认次等公民的释字六一八号解释 廖元豪* 「你是美国公民，不过你不是美国人。」 （“You are an American citizen, but you are not an American.”） 美国电影「李小龙传」（Dragon: The Bruce Lee Story） 壹、故事的缘起 谢红梅，一个有中华民国国籍，持中华民国身分证，在台湾地区设有户籍，且居住在台北 县的女性。她看着手中的身分证，自认是非常正港的台湾人。这张身分证肯定了她是「中 华民国自由地区人民」，可以持中华民国护照自由进出国境，也可以投票选举总统。她是 这个岛屿国家的「头家」。 跟你我许多台湾人一样，谢红梅想找个工作以追求成就感。她选择行使宪法第十八条的「 应考试权」，参加公职考试。考选部以及所有相关机关，从来没有质疑她的资格。当她自 己都怀疑是否有资格的时候，官员们只问一句话：「你有身分证吗？」一旦她答曰：「有 ，我有身分证」，大家都告诉她：「那就没问题了」。 民国九十年，她在竞争激烈的公务人员初等考试中脱颖而出，并且分发到社子国小担任书 记。 这是个典型而平凡的台湾人故事。谢红梅很高兴自己的努力获得肯定，也相信台湾是个公 平的社会。只要认真打拼，都可能找到自己一片天。出身？一点儿也不重要！新闻媒体采 访她，当作「励志典范」。 不过她的乐观持续不了多久。任职不到一年，她收到台北市政府要求离职的命令。为什麽 ？她在执行职务时，有任何违法或失职吗？ 没有，她的表现没有瑕疵。她被要求离职，是因为她的出身—她生於中国大陆，曾经是「 大陆人」（法律用语是「中华民国大陆地区人民」）。 原籍南京的谢红梅，在二十岁那年，嫁给了台湾人洪先生。那是民国八十年的事儿。她这 位「大陆配偶」根据当时的法律申请来台居留。八十三年第一次来台，八十五年正式获准 居留。直到民国八十七年，才通过层层关卡与等待，依法「定居」并「设籍」於台湾地区 。也从这时起，她的身分产生重大变化—她不再是「大陆地区人民」（她已经注销了南京 的户籍），而是可以投票选总统，不会因为打工、聚赌、集会游行而被驱逐出境的「自由 地区人民」！ 当时，天真的她，自信满满地以为，经过这样含辛茹苦地等待，台湾已经接纳她成为「成 员」了。她用「时间」与奉公守法的「行为」，证明了她不是「外人」，而有充分的资格 当作台湾人。 但她（跟大部分的人一样）却不知道，当时的「台湾地区与大陆地区人民关系条例」（以 下简称「两岸条例」）第二十一条规定：「大陆地区人民经许可进入台湾地区者，非在台 湾地区设有户籍满十年，不得担任公务人员」。 也就是说，她虽然已经「在台湾地区设有户籍」，但是还不够，还没有取得完整的公民身 分。同样的身分证，有分贵贱。她的身分证，要满十年才能让她担任公职。在此之前，「 她们」这些「原籍大陆」的「自由地区人民」，连担任基层公务人员—包括小学书记、工 友、[1]清洁队员...—的资格都没有。 为什麽可以行使投票权的人，不能担任基层公务员？为什麽有了身分证，却还因自己的出 身而有差别待遇？不是说，取得身分证之後就是台湾人了吗？还是说，「台湾人」也有分 等级？ 在民国八十年谢红梅刚刚通过考试，到文官培训所受训时，自我介绍来自南京。当场获得 满堂惊讶的鼓掌赞赏。孰料过了一年，这个社会对如此「努力要做台湾人」而且成果斐然 的「自由地区人民」，竟是如此回报？她的挫折不是来自「要求离职」本身，而是在「离 职命令」的「原因」—因为她的出身，使得她必须再等六年，才能跻身「完整的台湾人」 。她个人的努力、成就，都无法掩盖她的「出身背景」。 这就是自由民主的台湾？ 贰、故事的续篇—勇敢争取权利 大多数的人，权利受到侵害，尤其是来自国家法律明文规定的侵害时，选择的恐怕都是忍 受与退让。这种退缩的个性虽然不大符合积极主动的现代公民性格（citizenship, civic virtue），但却往往出现在你我身上。因为争取权利的过程，总是那麽辛苦，那样 漫长，而最终胜利的机率又是那样渺茫。 可是谢红梅秉持同样的乐观。她不放弃，她的丈夫也支持她争下去。但，法律明文规定的 东西要怎麽争？她选择民主法治国家最标准的权利争取途径—打官司！ 先是提起诉愿，在法律明文规定的情形下，诉愿当然被驳回。然後呢？在一个「法治国家 」，要怎样挑战「法律」呢？ 当时我也在报纸上看到这个消息，也第一次知道原来我国还有这样赤裸裸承认次等公民的 恶法。於是义愤填膺下投书报纸，指称这个法律应该是违宪的。[2]原本这很可能如同我 许多投书文章一样，就不过是占了一个报纸版面，发泄了自己想法的一个小插曲。一篇投 书，除了稿费外，未必会对我的生命有太大影响。毕竟，这个社会值得批评的事情太多了 ，我们不可能每写一个字，都用生命陪着一起燃烧。 但谢红梅改变了这篇投书的重量—至少对我而言。 当时的我，正在美国攻读学位。暑假期间偕妻返台休假，借住在好心收容的大学同学陈君 汉律师家中。忽然有天接到中国时报编辑部门的电话，说是有位大陆配偶看到我的投书後 ，想要跟我联系。我答应後不久，就接到了谢红梅打来的电话。她除了客气地表示谢意以 外，最想知道的就是：她要争下去，法律上该怎麽办？ 我告诉她，只有「声请大法官释宪」一途。而要声请释宪，得先向行政法院提起行政诉讼 。运气好的话，可以说服高等行政法院的法官，直接停止诉讼程序，依据释字371号解释 的见解声请解释。否则的话，就得一路打到最高行政法院终局判决确定，才能声请大法官 解释了。 至於有无胜算？我告诉她，我「个人」相信这个条文当然是违宪的。至於大法官？我只能 说，有胜算，而且不算太低。为什麽呢？因为，两岸条例第二十一条所歧视的不是「大陆 地区人民」，而是「自由地区人民」。宪法或许可以容许法律排斥、歧视外国人或大陆人 ，但对本国国民可不能这样歧视。 在我当时的想法，以及我所读过的宪法文献，都告诉我「次等公民」（second-class citizenship）的措施是违宪的。 红梅决心打这场宪法官司。於是我、君汉，以及另一位也是大学同学的梁光宗律师一起交 换意见，写了一份行政诉讼的起诉状。内容中除了请求高等行政法院停止诉讼，声请大法 官解释，也同时详尽地说明了本法应属违宪的理由。这也是我第一次有机会参与宪法诉讼 。我们一心想要藉此机会，挑战一下这个莫名其妙的法律。我们也相信，如果台湾还有什 麽政府机关愿意且能够打击一下两岸条例第二十一条所代表的本土种族主义（nativism） ，舍大法官其谁？ 在正式审理实体争议之前，台北高等行政法院曾经为「是否停止执行原处分」开过简易的 庭讯。谢红梅单刀赴会，庭上的法官是一位民间司改会评监优良的法官。但据谢红梅事後 转述，这位「优良」法官在庭讯过程中，充满了不耐与鄙夷。 法官问道：「你为什麽想声请释宪？」 「因为这个法律不公平啊？」红梅说。 「哪有不公平？没有什麽不公平啊？」这是法官的回话。 事实上，「停止执行」的争议与实体上该法是否违宪，并非绝对相关。[3]但法官对实体 争议的初步态度，似乎已经让当事人失去信心。 事隔一年，终於正式开庭。由於在这个案子，法律合宪性以外的争点，其实并非本案核心 。我们的想法是：如果法院认为宪法争议根本显无理由，不愿声请释宪，那麽就请赶紧判 决败诉—这样还可以赶快上诉。 不过，法院合议庭并没有进行太多的庭讯与辩论，很快地就在九十二年十月十六日辩论终 结，并於九十二年十月二十八日以「本院依合理之确信，认为本件应适用之台湾地区与大 陆地区人民关系条例第二十一条第一项规定，有抵触宪法之疑义，拟声请司法院大法官解 释」为由，裁定停止诉讼，声请大法官解释。[4] 能够说服一向被认为保守的行政法院，裁定停止诉讼而声请释宪—普通法官都看得出违宪 ，[5]大法官应该更没问题了—相当鼓舞了我们的士气与信心。这时，我刚刚从美国拿到 博士学位返国教授宪法，这个案子让我产生对移民、平等权等主题的研究兴趣；也让我想 要更进一步亲身参与相关政策辩论。谢红梅更是成为「移民／移住人权修法联盟」（简称 「移盟」）的成员，从自己遭受歧视的经验出发，投入一个以修正台湾移民法制的运动。 事实上，我之所以参与移盟，也是红梅的牵线。在许多场合中，红梅与移盟内的许多民间 团体、学者、律师讨论许多移民政策与策略，并参与许多反抗公私部门歧视新移民的行动 。她用自己的行动，实践了「自由民主宪政秩序」所期待的积极公民。 从结婚、移居、考试、诉讼（释宪）、参与运动，谢红梅一直努力地在自我培力（ self-empowerment）。她不仅是甘愿做一个「帝力与我何有哉」的顺民；相反地，她离乡 背井，勇敢地追求自己的理想，遭遇挫折时正面回应，并且在公共领域积极活动。她不只 是要改变自己的命运，她要改变那个让她以及其他姊妹痛苦的环境！ 参、重挫—大法官加持的歧视 释宪是一条漫长的路。转眼间，从台北高等行政法院声请释宪起，转眼间已过三年，大法 官迟迟未做出解释。眼看着许多明明排队在後的案子，一个个插队作成解释。关注这个案 子的人都开始有些心焦。 不过，我们多半都还是乐观的：虽然外国人、大陆人民的权益鲜少受到大法官青睐，但我 们争的是「台湾人」的权利，是「免於次等公民对待」的宪政ABC原理。我甚至常常期待 着大法官作成解释，这样移盟就可以找到一个进步的基础，去反驳主管大陆事务与移民机 关部分官员的种族主义—大法官说我们的宪法不容许次等公民，不容忍出生地歧视，听懂 了吗？[6] 然而，大法官释字第六一八号解释给了移民权利争取者，狠狠一记重击。在民国九十五年 十一月，大法官释字六一八号解释承认两岸条例第二十一条合宪。解释文如下： 中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等，为宪法第七条 所明定。其依同法第十八条应考试服公职之权，在法律上自亦应一律平等。惟此所谓平等 ，系指实质上之平等而言，立法机关基於宪法之价值体系，自得斟酌规范事物性质之差异 而为合理之区别对待，本院释字第二０五号解释理由书足资参照。且其基於合理之区别对 待而以法律对人民基本权利所为之限制，亦应符合宪法第二十三条规定比例原则之要求。 中华民国八十年五月一日制定公布之宪法增修条文第十条（八十六年七月二十一日修正公 布改列为第十一条）规定：「自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理 ，得以法律为特别之规定。」台湾地区与大陆地区人民关系条例（以下简称两岸关系条例 ），即为国家统一前规范台湾地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务处理之特别 立法。 八十九年十二月二十日修正公布之两岸关系条例第二十一条第一项前段规定，大陆地区人 民经许可进入台湾地区者，非在台湾地区设有户籍满十年，不得担任公务人员部分，乃系 基於公务人员经国家任用後，即与国家发生公法上职务关系及忠诚义务，其职务之行使， 涉及国家之公权力，不仅应遵守法令，更应积极考量国家整体利益，采取一切有利於国家 之行为与决策；并鉴於两岸目前仍处於分治与对立之状态，且政治、经济与社会等体制具 有重大之本质差异，为确保台湾地区安全、民众福祉暨维护自由民主之宪政秩序，所为之 特别规定，其目的洵属合理正当。基於原设籍大陆地区人民设籍台湾地区未满十年者，对 自由民主宪政体制认识与其他台湾地区人民容有差异，故对其担任公务人员之资格与其他 台湾地区人民予以区别对待，亦属合理，与宪法第七条之平等原则及宪法增修条文第十一 条之意旨尚无违背。又系争规定限制原设籍大陆地区人民，须在台湾地区设有户籍满十年 ，作为担任公务人员之要件，实乃考量原设籍大陆地区人民对自由民主宪政体制认识之差 异，及融入台湾社会需经过适应期间，且为使原设籍大陆地区人民於担任公务人员时普遍 获得人民对其所行使公权力之信赖，尤需有长时间之培养，系争规定以十年为期，其手段 仍在必要及合理之范围内，立法者就此所为之斟酌判断，尚无明显而重大之瑕疵，难谓违 反宪法第二十三条规定之比例原则。 我永远记得，这号解释与当时极受舆论关注的「国务机要费起诉书」（陈瑞仁检察官撰） ，是在同一天公布的。在接到红梅的电话之前，受联合报邀稿，我正研读着陈瑞仁检察官 的起诉书准备撰写报纸评论。但在听到红梅告诉我说，大法官认定两岸条例二十一条合宪 ，我有一股冲动想把手上的文件，身旁的法律书籍全都撕掉丢掉—这麽明显离谱的瑕疵， 居然被宣告合宪？读宪法书所为何用？ 只是旁观者地位的我，都挫折若斯，更别说身为当事人的谢红梅了。真不知如果把她换成 我，在相信台湾社会的「自由平等」多年，积极藉由司法程序争取权益後，看到这个解释 ，会如何？ 当弱势族群受到社会歧视时，他们可能会诉诸公部门的保护—私领域有偏见，但公部门应 该实现自由平等的公共价值。而当公部门中的行政人员与立法机关也参与歧视时，被歧视 的痛苦会加重。美国最高法院在一九五四年宣告公立学校种族隔离违宪的Brown v. Board of Education[7]判决意见书中，曾经提及： 在公立学校隔离白人与有色人种学童，会对有色人种学童造成伤害。当隔离来自法律授权 时，其伤害冲击会更大；因为种族隔离的政策通常被认为是承认黑人族群的低劣。（ Segregation of white and colored children in public schools has a detrimental effect upon the colored children. The impact is greater when it has the sanction of the law; for the policy of separating the races is usually interpreted as denoting the inferiority of the negro group.）[8]（底线为作者所 加） 谢红梅与其他来自中国大陆的新移民女性，就在这种「法律授权之歧视」下承受伤害多年 。然而，他们还有一线希望：大法官（或许）站在我们这边，民众、官员、法律的歧视， 最後都有大法官秉持宪法精神来驳斥他们！ 结果完全相反！大法官以宪法守护者之尊，为歧视的法律背书。而且解释文与解释理由书 之中的论理，更是完全贬抑、排拒这群「自由地区人民」到极点。我似乎看到，那些充斥 排外种族主义的官员，得意地说：「看，大法官支持我们！」的嘴脸。以後所有歧视归化 公民（naturalized citizens）之措施，当然可以堂而皇之地推出，再也不用顾忌。而那 些歧视各地新移民的社会民众，也可更理直气壮地继续歧视。 新移民在体制内最後一线希望，也破灭了。大法官说，两岸条例可以把这些「公民」当「 外人」看待—完全冲突的两个概念，却可以划上等号！美国最高法院在南北战争前的 Dred Scott v. Sanford[9]曾经判决「黑奴只是奴隶主之财产」「黑人不能成为美国公民 」。我不晓得来自中国的新移民女性，看到释字六一八号解释「你们就算设籍，仍然与其 他自由地区人民不同」的论述，会不会与美国非裔（African-Americans）在一百五十年 前读到Dred Scott有相同的心境？！ 肆、为什麽我们认为两岸条例第二十一条违宪？ 为什麽在台湾这个移民社会，在法律制度上与公共视野上其实非常缺乏移民国家或多元文 化的色彩。[10]但为什麽我们在之前，还认为这个案子说服大法官宣告违宪的可能性很高 呢？ 质言之，我们虽然不敢期待大法官很进步地保障「外人」，但总认为保障「平等公民权」 （equal citizenship），禁止次等公民之法律制度，应该是没问题的。 我们的论证如下— 首先，两岸条例第二十一条所限制服公职之对象，是最标准典型之「国民」（是「在台湾 设有住所与户籍之国民」，依据释字第五五八号解释，他们是「国家构成要素」，因此随 时入境均无须许可）毫无疑问。而这个条文，则从国民之中，挑选出某个族群身分—原籍 大陆地区者—，严重限制其重要政治权利—服公职权。 其次，虽然这个条文在文义上涉及「大陆人民」，但依理政府并不能以宪法增修条文第十 一条「自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规 定」为依据，作为差别待遇之正当事由。 从大法官多号解释（如释字475、497等）来看，凡是立法针对「台湾地区人民」与「大陆 地区人民」所为之差别待遇，几乎均可以此一宪法特别授权规定为正当化事由。在宪法增 修条文第十一条的涵盖范围内，几乎不可能有任何法律被宣告违宪。亦即，对「大陆人民 」的权利限制，大法官会高度尊重立法裁量。准此，若系争规定落入宪法增修条文第十一 条的射程，则合宪性几可不受质疑。 然而，本案并无宪法增修条文第十一条之适用。因为该条规范对象，乃是已定居并设籍於 中华民国自由地区之「原」大陆地区人民。他们在定位上，已不再是增修条文第十一条所 称之「大陆地区人民」。而是不折不扣的「中华民国（自由地区）国民」，是可以选总统 的「头家」。无论采一国或两国论，他们都是释字第五五八号解释所称之「构成国家之要 素」。故增修条文第十一条，不得作为限制「原籍」大陆「国民」权利之宪法基础—其已 属「自由地区人民」了。 那这种对「归化公民」的差别待遇，能否被正当化呢？回到平等权的脉络，两岸关系条例 实际上是一种「原始国籍之歧视」（national origin discrimination）。对於因「归化 」而取得国籍之「本国国民」，针对他们的「原始国籍」或「原出生地」，予以差别待遇 。此类人民既已定居设籍於中华民国自由地区，却因其「原籍」大陆而受差别待遇，自属 原始国籍歧视。 无论从国际法或是宪法学理，「原始国籍之歧视」都等同於「种族歧视」而应受最严格之 审查。[11]根据我国已签署并批准之「消除一切形式种族歧视国际公约」第一条对「种族 歧视」之定义，即包含此等「原始国籍歧视」。[12]盖此等不利差别待遇，与基於人种、 肤色之歧视待遇一样，均基於无法改变之属性（一个人出生时的国籍，通常是无法自行选 择的）歧视本国公民。硬生生在「国家构成员」之中，区分出一批「二等公民」。因此在 学理上也都属於「恶劣歧视」（invidious discrimination）或「可疑分类」。（ suspect classification） 我国宪法学者多亦同意，宪法第七条明定之「男女、宗教、种族、阶级、党派」五项因素 ，原则上不得作为国家差别待遇之基础。两岸条例第二十一条既等同於种族歧视，自应受 到「推定违宪」之严格审查。唯有其目的符合「极重大之政府利益」（compelling government interest），其手段又属「必要或严格限缩适用范围」（necessary or narrowly tailored to）之措施，方能通过宪法之检验。 两岸条例第二十一条之立法目的，或为「维护国家安全」。但仅仅抽象地「宣称」追求某 一伟大目标，并不能通过严格审查基准的「急迫重大目的」这一关。政府必须具体说明， 这个条文是要具体处理什麽样的「问题」，而这些问题是否现实存在或有此危险？依此， 除非政府能够说服释宪机关，「原籍大陆之我国国民」在本质上就有较高「出卖台湾」的 危险性，否则光在「目的」审查这儿就可能被宣告违宪。 即便「目的」能够过关，系争的「手段」—全面禁止原籍大陆之国民十年内担任公教职务 —恐亦无法通过检验。有太多方法，要比两岸条例第二十一条这种粗糙立法，更能达成目 标，却又不至於造成种族歧视效果。例如，最根本的作法，就是在前端许可入境、定居或 设籍之时，审查其「危险性」与「忠诚度」。若对其是否「爱台湾」有合理疑虑，则可不 予许可。在移民决定上，国际公约或宪法均给予政府相当大之裁量权。此外，公务员本受 公务员法与刑法之规范，如泄漏国家机密，亦有刑罚等制裁可资因应。不分青红皂白地排 斥原籍大陆之国民担任公教人员，绝非必要或从严限缩适用范围之手段。 再从所谓「体系正义」之角度分析平等权，亦可看出此一条文之荒谬。系争条文同条第二 项与第三项规定：「大陆地区人民经许可进入台湾地区设有户籍者，得依法令规定担任大 学教职、学术研究机构研究人员或社会教育机构专业人员，不受前项在台湾地区设有户籍 满十年之限制（第二项）。前项人员，不得担任涉及国家安全或机密科技研究之职务（第 三项）。」但凭什麽说所有的「公教人员」都比「大学教职」更「威胁国家安全」？既然 第二项列举人员，可以第三项规定确保其不致侵害国家安全，为何不能适用於第一项的军 公教人员？此处显有矛盾，而构成恣意之差别待遇。[13] 伍、释字六一八号解释的论证—规避「平等公民权」 那麽，对於前述的说法，大法官释字六一八号解释是怎样回应的呢？大法官用什麽样的论 理，将「次等公民」的措施正当化？ 答案是：大法官根本从头到尾就没有理会「次等公民」或「平等公民权」的指摘。既然谢 红梅等已设籍的国民仍然被当作「大陆人」，那差别待遇也就不是问题了。 细观释字六一八号解释之见解，观释字六一八号解释之见解，其推论大致可整理为— 一、 两岸条例第廿一条为增修条文第十一条所授权，因此应该从宽审查。 二、 两岸条例第廿一条之抽象立法目的—保障国家安全、国民福祉—是正当的。 三、 「设籍未满十年之大陆人民」对民主宪政理解不足，要当公务员恐怕力有未逮。 四、 「设籍未满十年之大陆人民」融入台湾尚须时间，要当公务员恐怕力有未逮。。 五、 「设籍未满十年之大陆人民」未必能得到民众信赖，要当公务员恐怕力有未逮。 六、 个案审查的行政成本太过庞大，所以统一以「十年」为期，暂缓其享有服公职权。 其实，当大法官引用增修条文第十一条「自由地区人民与大陆地区人民间权利义务关系」 来处理，并且采取宽松的审查标准（除非有明显重大瑕疵，否则均尊重立法判断）的时候 ，「合宪」的结论已经呼之欲出了。 而这正是我们指摘两岸条例第廿一条最重要的地方，也是谢红梅与其他新移民姊妹最忿忿 不平之处：等了这麽久，配合那麽多繁琐的归化与居留要件，最後拿到的身分证却是贬值 的，公民身分是次等的！ 宪法第二条规定「中华民国之主权」是属於「国民全体」，第三条则规定「具有中华民国 国籍者为中华民国国民」。「平等公民权」的概念，[14]在这两个条文展现得淋漓尽致： 只要有中华民国国籍，就是主权者，就是「头家」。在民主国家「政治平等」（ political equality）的诫命下，[15]既然宪法没有明文区分「不同类型与程度的国民」 ，那麽立法者就不可以创设次等国民。 准此，若国家行为涉及排除部分国民之实质公民地位，使其实际上无法有效行使公民权利 ，那就构成国家「机关」对「主权者」的异化反噬，拒绝承认「全体国民」的头家地位。 对於这种「排拒国家成员」的国家行为，释宪机关绝无放水之藉口，应采「当然违宪」或 至少「严格审查」之立场。 我们不得不承认，立法机关在「国家成员界定」上，具有相当高的立法形成自由，因而在 「国籍」、「移民」、「外国人入出境」等事项上，司法释宪机关通常相当尊重立法者代 表国民所为之决定。[16]移民法上，通常亦赋予行政机关广泛之裁量权，以决定是否允准 外国人入境或驱逐外国人出境。这似乎也是释字第六一八号解释的基础—两岸关系之处理 ，必须尊重政治部门。 然而，两岸条例第廿一条不是「归化条件」、「外人入出境」的问题，而是不折不扣「本 国人如何对待」的问题。如果今天两岸条例第廿一条处理的是「大陆人民不许入境」或「 大陆地区人民不得担任公职」，那是「外国人（大陆人）人权」的问题。然而，在宪法理 论上，「公民身分」具有非常重要的地位。一旦取得公民身分，立法者在所谓「边境管制 」或「归化」领域的裁量权就消失—如何对待外人，是立法裁量；如何对待头家，则要受 宪法严格拘束！ 美国学者Linda Bosniak、Michael Walzer等人均主张，「边境管制」与「外国人在我国 」这两个领域，宪法理论上必须尽可能「分离」，不要让「边境管制」的思维与逻辑，不 必要地渗透到不相干的领域去。[17]美国联邦最高法院，也小心翼翼地维护两者之界限。 因此，它一方面承认联邦有关移民事项的管制，拥有几乎不受拘束的广泛权力（plenary power）。[18]移民机关依法拒绝外国人入境，无须履行任何程序机制。[19]然而，对於 已身在美国境内之移民—无论合法或非法居留—若欲予以驱逐出境，皆享有正当法律程序 之保障，移民机关不得未经听证而驱逐之。[20]而从平等权出发，最高法院更判定州政府 不得拒绝外国人领取社会福利给付、[21]不得限制外国人出任无「政治功能」（ political function）之公职或工作机会、[22]亦不得拒绝给予非法移民之子女免费就读 公立中小学之权利。[23] 美国连「境内外人」都要小心翼翼地保护他们的宪法权利，不能动辄用「对外事务」或「 国家安全」来欺凌之。而两岸条例第二十一条与释字第六一八号解释，似乎完全不设防地 让「边境管制」（增修条文第十一条）的逻辑渗透到更应该区隔的「国家主人」身上！持 有身分证的「公民」、「头家」，与「外人」一样被当贼来防，真是情何以堪？ 陆、结论 既然要许可「外人」入籍，就表示接纳他／她成为这个共同体的一份子，理当心手相连， 享有相同待遇与尊严。若对自己国民仍疑神疑鬼，岂不令人心冷？两岸条例第二十一条， 岂不等於告诉这些公民：你们虽然有中华民国国民身分证，但只是试用期的台湾人（ probationary Taiwanese）。 在谢红梅的故事中，我看到台湾的「自由民主宪政」体制，怎样让这个努力要做台湾人的 新移民，从期待、努力、奋斗、挫折，到近乎全然失望。当我们的宪法理论实务，欠缺对 「平等公民权」之理解时，所造成的就是国民的疏离。宪法本来应该要作为多元社会的最 大公约数，但一部排他又分级的宪法，又岂能发挥这种整合作用？一旦「他们」发现国家 没有把他们当作「自己人」，我们又怎能期待他们衷心地认同甚至热爱这个国家？ 国家在要求人家爱国之前，得先问问自己值不值得爱。 注释： * 政治大学法律学系助理教授。 [1] 黄国梁，大陆配偶任公职，人事局大清查，联合晚报（2002.6.28）。 [2] 廖元豪，两岸关系条例第廿一条违宪，中国时报（2003.7.5）。 [3] 台北高等行政法院92停58号裁定（2002.7.24），果然（如预期般）驳回停止执行的 声请。但驳回理由其实与实体上「法律是否公平」「法律违宪之主张有无理由」根本无关 。 [4] 台北高等行政法院91诉2864裁定（2003.10.28）。 [5] 在此向姜素娥、陈国成与林文舟三位行政法院法官致敬。 [6] 在释字六一八号解释出炉前一年左右，谢红梅接受联合报记者的采访，言谈之间充满 了自信。罗嘉薇，考上公职遭撤，大陆妻打宪法官司，联合报（2005.12.11）。 [7] 347 U.S. 483 (1954). [8] Id. at 494. [9] 60 (19 How.) 393 (1856). [10] 参阅廖元豪，全球化趋势中婚姻移民之人权保障- —全球化、台湾新国族主义、人 权论述的关系，思与言：人文与社会科学杂志，44卷3期，页81以下（2006）。 [11] 例如，美国最高法院一向将「原始国籍歧视」视同於「种族歧视」。E.g. Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356 (1886); Hernandez v. Texas, 347 U.S. 475 (1954). [12] 其对「种族歧视」（racial discrimination）之定义为： “any distinction, exclusion, restriction or preference based on race, colour, descent, or national or ethnic origin which has the purpose or effect of nullifying or impairing the recognition, enjoyment or exercise, on an equal footing, of human rights and fundamental freedoms in the political, economic, social, cultural or any other field of public life” （底线为作者所 加） International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, art. I, §1. 关於我国签署并批准此一公约之资讯，见外交部网站 http://www.mofa.gov.tw/webapp/ct.asp?xItem=11466&ctNode=295&mp=1 （最近造访： 2007/6/2）。 [13] 国籍法亦有限制归化者服公职权之规定，但仅列举特定公职项目，而非如两岸关系 条例第廿一条般，禁止担任所有的公务员。 [14] 平等公民权之概念，可参阅廖元豪，建构以平等公民权（Equal Citizenship）为基 础的人权保障途径：对传统基本权理论之反省，发表於国立中央大学法律与政府研究所主 办之「第一届法律与政府学术研讨会：公法与公共政策的整合」学术研讨会之会议论文（ 2007.5.18）。 [15] 关於政治平等与民主政治之不可分关联，参阅Austin Ranney, Governing: An Introduction to Political Science 113 (5th ed. 1990); Cass R. Sunstein, Political Equality and Unintended Consequences, 94 Colum. L. Rev. 1390, 1392 (1994); Edward B. Foley, Equal-Dollars-Per-Voter: A Constitutional Principle of Campaign Finance, 94 Colum. L. Rev. 1204 (1994). 中文着作，参阅廖元豪，《竞 选经费管制策略之研究：自愿公费选举制度之提出》，东吴大学法研所硕士论文，页 20-27（1995）。 [16] 美国法上通常称为plenary power，意指几近不受限制的广泛权力。See Collin O’ Connor Udell, Miller v. Albright: Plenary Power, Equal Protection, and the Rights of An Alien Love Child, 12 GEO. IMMIGR. L.J. 621 (1998); Bosniak, Membership, supra note 4, at 1059-65. [17] See Linda Bosniak, Membership, Equality, and the Difference that Alienage Makes, 69 N.Y.U. L. Rev. 1047 (1994)与Michael Walzer, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality 3-30 (1983).。 [18] See Collin O’Connor Udell, Miller v. Albright: Plenary Power, Equal Protection, and the Rights of An Alien Love Child, 12 Geo. Immigr. L.J. 621 (1998); Bosniak, id, at 1059-65.。 [19] E.g. United States ex rel. Knauff. vShaughnessy, 338 U.S. 581 (1950); Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei, 345 U.S. 206 (1953). [20] E.g. Wong Yang Sung v. McGrath, 339 U.S. 33 (1950); Yamataya v. Fisher, 189 U.S. 86 (1903). [21] Graham v. Richardson, 403 U.S. 365 (1971). [22] In re Griffiths, 413 U.S. 717 (1973)（不得排除外国人执行律师业务） ;Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634 (1973)（不得禁止外国人担任事务官）。所谓具 有政治功能之公职或工作，如州警（Foley v. Connelie, 435 U.S. 291 (1978)）、中小 学教师（Ambach v. Norwick, 441 U.S. 68 (1979)）。但公证人（notaries public）则 不被认为具有政治功能，因此州政府不得排除外国人担任此等职务（Bernal v. Fainter, 467 U.S. 216 (1984)）。 [23] Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982). http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/3/1291185005/20070721110227/#centerFlag -- 这暴露了一个世界道德上深刻的堕落 这个世界赖以立足的基本点，是回归不存在 因为在这个世界里，一切都预先被原谅了，一切皆可笑地被允许了 ----米兰 昆德拉 --

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