※ 引述《yaudeh (阿德)》之铭言： : 如果行政立法两权「狼狈为奸」， : 或是讲「合作无间」的时候， : 司法若有权力超越这两者，那权力分立才是空谈吧。 : 再者立法和行政都是一票一票选出来的， : 这两者若有问题，也有民主程序可以解决。 : 司法权在行政立法二权冲突时可以扮演平冲的角色。 : 而非司法权为立法和行政之上级机关。 从现实三权的分立设计来看 司法有权「超越」行政立法这样的想像 其实是不存在的 司法权本质的限缩性，在於司法无任何的执行权能 换言之，如果行政立法两权完全不鸟司法权的话 司法的权力是令不出大门的 最多要求辖下法院依释宪令裁判 但裁判结果还是要行政权来执行 法院也不能自己判了就把人抓去关 死刑判决确定了 行政权不执行，法院也不能说什麽（举例而已，并不是赞成死刑） 大法官解释如果行政立法没人鸟（例子太多了） 大法官也不能怎麽样 简单的说 司法权只是只没有爪牙的老虎 最多是叫得比较大声而已 这是三权分立理论的本质 所以司法权的权源，在於以宪法为依据 也就是制宪民意所创设的正当性 而定期改选的民选行政首长与国会 自然也有短期民意的正当性 所以为什麽大法官释宪会有人鸟 说穿了就是行政与立法竞逐正当性这块神主牌 来掌握议题的诠释权力与发言权力 （想一下锺老师宪法课强调国家的正当性基础） 这也是三权分立的政治哲学 让国家权力互相制衡的基本设计与想像 在这样的制度设计下 要把司法权想像为立法和行政之上级机关 我只能说是多虑了 退一步言 即便真有司法权扩张的危机 也要视释宪机关是否合适地解释宪法 是否依照宪法来解释宪法 或是否依照宪法精神或自然法原则来解释宪法 而并非只要是同意行政立法就是司法权合宜的保守表现 若是违宪决定就是超越行政立法成为上级机关 前面的讨论也只能抽象的论述司法权是要前进还是退缩 最後仍不免各说各话 怎麽样算前进，怎样算退缩，也没个标准 所以我还是打算回归到618本身来谈 618的基本权问题主要有两个 一是服公职权或工作权 一是平等权 大法官以公职人员的忠诚义务 还有所谓国家整体利益 来决定两岸关系条例第21条第1项前段 对本案取得公民权的当事人的限制为合宪 这个解释 光以宪法第23条的比例原则检验 就难以服人 简单的说，已取得台湾公民权的大陆人士 不可以选总统，不可以担任涉及国家机密的职务 那也就算了 不让他到国小当老师 难道是怕他通匪吗？ 不让他到乡镇市公所任职 是怕他把基层贪污的国家机密泄漏到对岸吗？ 要说有忠诚疑虑 难道是怕他主张统一吗？ 如果是这样子 那台湾起码有一半人口不能当公务员了 这就是为什麽廖元豪老师要痛批 618竟然没有限缩解释，甚至不同意见也没有 就算是真有各种疑虑 国家的杀手涧就是拒绝授与公民身分了 这样资格的授与 在国族主义的思维下 或许真是司法难以介入的领域 但是既然取得公民身分 国家对於公民权的限制 影响的就不只是那位想找头路的大陆新娘了 以上这些都还只限於比例原则范围的讨论 还不包含立法目的本身的检验 因为「国家整体利益」是个恐怖的理由啊 如果司法权再又退缩到成为一只纸老虎的话 历史昭昭，殷监不远 就先说到这里了 要考刑诉的同学们加油罗^^ -- 这暴露了一个世界道德上深刻的堕落 这个世界赖以立足的基本点，是回归不存在 因为在这个世界里，一切都预先被原谅了，一切皆可笑地被允许了 ----米兰 昆德拉 --

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