中国时报 A15/时论广场 2005/11/05 实定法真的万能？ 【颜厥安】 　　台湾这个总是在悲情中带着滑稽的国家，似乎命定着要面对层出不穷且深具新颖性的 危机。眼前至少有三种主要的危机：宪政散失（失宪），法治流失（失法），与社会逸失 （失社）。身为法学的研究者，还是先谈谈对失法危机的看法吧！ 　　英文的「法律主治」与德文的「法治国」两个原则，大概是所有法律人最为尊重的核 心价值原则。虽然後者在意义内涵上可包含前者，但经过适当意义涵养後的法律主治（也 就是一般所称的法治，rule of law）概念，仍是最被广泛援引的法律运作基准，并用以 与「依法宰制」(rule by laws)概念相区分。此一区分，通常又以实证法律的民主正当性 ，依法行政，以及司法独立为主要的区隔点。 　　然而启蒙的辩证又岂会放过我们。所有被正面、积极或实证的（英文都是positive） 追求的理念成果，都将面临负面、消极，或虚空化的挑战。那麽法律主治的虚空化挑战是 什麽呢？不是别的，就在於其「合法性」，而如果要说的更精确一点，在於公权力对「制 定法」的「迎合性」，反而沦丧了法的内在合理性。 　　举几个现象面来加以考察吧。首先，具有形式「民主」正当性的国会，由於掌握了实 证法的制定权力，往往误以为民主社会的法仅仅来自於制定，由此不但泛滥了「得／宜制 定」的范围，更反向裁缩了法的合理性范围。例如不久前才刚被宣告违宪的全民指纹强制 建档规定，就是个制定泛滥思惟的产物。值得注意的是，此一制定权泛滥的状况，并不必 然仅意味着国会权力的扩张，透过制定法构成要件的塑造与授权，行政机关与法院，也可 能获致难以适当节制的权力滥用空间。 　　其次，是行政机关与行政权因为迎合着制定法的规定而产生的许多奇怪现象。第一， 因为法律的授权，行政机关竟然取得对重大基本权的裁量性限制权力，例如入出境及移民 法竟然创设「无户籍国民」这类管制概念；又如广播电视法竟然可强制将广播电视节目分 为「四类」，且分别订有管制手段。第二，由於不深切反思管制失灵的动因，蔓芜於各种 行政法中的行政罚与行政刑罚，已经让台湾几乎成为一个由规训巨灵所统治的惩罚国。孕 妇吸菸受罚的草案规定，仅是一可笑且可悲的着例。而行政罚法仍以刑法的「不得因不知 法律而免责」为原则，对应於制定法之制修废的常态性与任意性，人民几已陷入何所措手 足的窘境。第三，近年来基於各类公益名目（媒体、性别、族群、教育……）进行的法律 改革，不但很少针对前述之「裁量国」与「惩罚国」的「合法」基础进行检讨，反而颇有 强化其共构关系以达成管制目标之想像性成就的趋势。更怪的是，往往想以组织的「委员 会化」「比例代表化」与「特殊机构化」，来「保证」某种优质管制。但是就以新近的Ｎ ＣＣ组织法而论，如果传播管制的实体法仍充满前述特色，在没有周密的程序与责任规范 下，其滥权风险恐不减反增。马主席一席「出资不重要，揭弊才重要」的发言，似乎更预 示NCC法律解释的党派性。 　　此处也涉及了第三个，也就是司法独立与法院角色的层面。当制定法的合法性主要仅 来自於「制定权」，依法行政沦为裁量国、惩罚国与组织异化时，受理人民诉讼的法院， 将被迫回首去找回制定法的内在合理性。但是此一努力注定是难以成功的，因为在民主正 当性的制定法强势下，法院或者只好去「解释适用」制定法拟定的高评价性或不确定法律 概念；或者只好被迫在制定法未规范的组织程序与责任阙漏前提下认定「事实」（例如各 种委员会的运作往往缺少证据保全）；或者更糟的是，在周边资源配备与自身角色扮演完 全不宜的情况下，被迫做出「政策性」的司法裁判（例如最近最高行政法院对健保费负担 的奇特判决）。 　　造成此等法律主治往依法宰制蜕变转向的原因很多，其中民主议会制定权的过份高举 ；未能把握法律主要是裁决规范而非行为规范；错估将对错动因转化为制裁性利害诱因机 制的可行性；以及忽视委员会之品德特性可能正是其法治弱点等，应该是其中主要的观念 偏执。笔者眼前并不清楚该如何改变这种状况，因为观念比顽石更强固。但是如果大家愿 意冷静地回归具有广泛共识的法治之正当法律程序，与法治国要求的权力分立、基本权保 障等主要原则，放弃那种以为「制定」什麽法就可以「达成」什麽目标的错误思考习惯（ 禁止不等於不存在），失法危机可能还是三大危机中最容易解决的一环。 　　（作者为台大法律系教授） -- 这暴露了一个世界道德上深刻的堕落 这个世界赖以立足的基本点，是回归不存在 因为在这个世界里，一切都预先被原谅了，一切皆可笑地被允许了 ----米兰 昆德拉 --

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