※ [本文转录自 Feminism 看板] 作者: pur () 看板: Feminism 标题: 释字第617号解释 时间: Fri Oct 27 10:00:05 2006 解释字号 释字第 617 号 解释日期 民国 95年10月26日 解释文 宪法第十一条保障人民之言论及出版自由，旨在确保意见之自由流通，使人民有 取得充分资讯及实现自我之机会。性言论之表现与性资讯之流通，不问是否出於 营利之目的，亦应受上开宪法对言论及出版自由之保障。惟宪法对言论及出版自 由之保障并非绝对，应依其性质而有不同之保护范畴及限制之准则，国家於符合 宪法第二十三条规定意旨之范围内，得以法律明确规定对之予以适当之限制。 为维持男女生活中之性道德感情与社会风化，立法机关如制定法律加以规范，则 释宪者就立法者关於社会多数共通价值所为之判断，原则上应予尊重。惟为贯彻 宪法第十一条保障人民言论及出版自由之本旨，除为维护社会多数共通之性价值 秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍应对少数性文化族群依其性道德感情与 对社会风化之认知而形诸为性言论表现或性资讯流通者，予以保障。 刑法第二百三十五条第一项规定所谓散布、播送、贩卖、公然陈列猥亵之资讯或 物品，或以他法供人观览、听闻之行为，系指对含有暴力、性虐待或人兽性交等 而无艺术性、医学性或教育性价值之猥亵资讯或物品为传布，或对其他客观上足 以刺激或满足性慾，而令一般人感觉不堪呈现於众或不能忍受而排拒之猥亵资讯 或物品，未采取适当之安全隔绝措施而传布，使一般人得以见闻之行为；同条第 二项规定所谓意图散布、播送、贩卖而制造、持有猥亵资讯、物品之行为，亦仅 指意图传布含有暴力、性虐待或人兽性交等而无艺术性、医学性或教育性价值之 猥亵资讯或物品而制造、持有之行为，或对其他客观上足以刺激或满足性慾，而 令一般人感觉不堪呈现於众或不能忍受而排拒之猥亵资讯或物品，意图不采取适 当安全隔绝措施之传布，使一般人得以见闻而制造或持有该等猥亵资讯、物品之 情形，至对於制造、持有等原属散布、播送及贩卖等之预备行为，拟制为与散布 、播送及贩卖等传布性资讯或物品之构成要件行为具有相同之不法程度，乃属立 法之形成自由；同条第三项规定针对猥亵之文字、图画、声音或影像之附着物及 物品，不问属於犯人与否，一概没收，亦仅限於违反前二项规定之猥亵资讯附着 物及物品。依本解释意旨，上开规定对性言论之表现与性资讯之流通，并未为过 度之封锁与歧视，对人民言论及出版自由之限制尚属合理，与宪法第二十三条之 比例原则要无不符，并未违背宪法第十一条保障人民言论及出版自由之本旨。 刑法第二百三十五条规定所称猥亵之资讯、物品，其中「猥亵」虽属评价性之不 确定法律概念，然所谓猥亵，指客观上足以刺激或满足性慾，其内容可与性器官 、性行为及性文化之描绘与论述联结，且须以引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵 害性的道德感情，有碍於社会风化者为限（本院释字第四０七号解释参照），其 意义并非一般人难以理解，且为受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认 ，与法律明确性原则尚无违背。 理由书宪法第十一条保障人民之言论及出版自由，旨在确保意见之自由流通，使 人民有取得充分资讯及实现自我之机会。性言论之表现与性资讯之流通，不问是 否出於营利之目的，亦应受上开宪法对言论及出版自由之保障。惟宪法对言论及 出版自由之保障并非绝对，应依其性质而有不同之保护范畴及限制之准则，国家 於符合宪法第二十三条规定意旨之范围内，得以法律明确规定对之予以适当之限 制。 男女共营社会生活，其关於性言论、性资讯及性文化等之表现方式，有其历史背 景与文化差异，乃先於宪法与法律而存在，并逐渐形塑为社会多数人普遍认同之 性观念及行为模式，而客观成为风化者。社会风化之概念，常随社会发展、风俗 变异而有所不同。然其本质上既为各个社会多数人普遍认同之性观念及行为模式 ，自应由民意机关以多数判断特定社会风化是否尚属社会共通价值而为社会秩序 之一部分，始具有充分之民主正当性。为维持男女生活中之性道德感情与社会风 化，立法机关如制定法律加以规范，则释宪者就立法者关於社会多数共通价值所 为之判断，原则上应予尊重。惟性言论与性资讯，因阅听人不同之性认知而可能 产生不同之效应，举凡不同社群之不同文化认知、不同之生理及心理发展程度， 对於不同种类及内容之性言论与性资讯，均可能产生不同之反应。故为贯彻宪法 第十一条保障人民言论及出版自由之本旨，除为维护社会多数共通之性价值秩序 所必要而得以法律或法律授权订定之命令加以限制者外，仍应对少数性文化族群 依其性道德感情与对社会风化之认知而形诸为性言论表现或性资讯流通者，予以 保障。 有关性之描述或出版品，属於性言论或性资讯，如客观上足以刺激或满足性慾， 并引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情，有碍於社会风化者，谓之 猥亵之言论或出版品。猥亵之言论或出版品与艺术性、医学性、教育性等之言论 或出版品之区别，应就各该言论或出版品整体之特性及其目的而为观察，并依当 时之社会一般观念定之，本院释字第四０七号解释足资参照。 刑法第二百三十五条规定：「散布、播送或贩卖猥亵之文字、图画、声音、影像 或其他物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处二年以下有期徒刑、 拘役或科或并科三万元以下罚金。」（第一项）「意图散布、播送、贩卖而制造 、持有前项文字、图画、声音、影像及其附着物或其他物品者，亦同。」（第二 项）「前二项之文字、图画、声音或影像之附着物及物品，不问属於犯人与否， 没收之。」（第三项）是性资讯或物品之阅听，在客观上足以引起普通一般人羞 耻或厌恶感而侵害性的道德感情，有碍於社会风化者，对於平等和谐之社会性价 值秩序显有危害。侵害此等社会共同价值秩序之行为，即违反宪法上所保障之社 会秩序，立法者制定法律加以管制，其管制目的核属正当（United States Cod e, Title 18, Part Ⅰ, Chapter71, Section 1460、日本刑法第一七五条可资 参照）。又因其破坏社会性价值秩序，有其伦理可非难性，故以刑罚宣示宪法维 护平等和谐之性价值秩序，以实现宪法维持社会秩序之目的，其手段亦属合理。 另基於对少数性文化族群依其性道德感情与对性风化认知而形诸为性言论表现或 性资讯流通者之保障，故以刑罚处罚之范围，应以维护社会多数共通之性价值秩 序所必要者为限。是前开规定第一项所谓散布、播送、贩卖、公然陈列猥亵之资 讯、物品，或以他法供人观览、听闻行为，系指对含有暴力、性虐待或人兽性交 等而无艺术性、医学性或教育性价值之猥亵资讯、物品为传布，或对其他足以刺 激或满足性慾，而令一般人感觉不堪呈现於众或不能忍受而排拒之猥亵资讯、物 品，未采取适当之安全隔绝措施（例如附加封套、警告标示或限於依法令特定之 场所等）而为传布，使一般人得以见闻之行为；同条第二项规定所谓意图散布、 播送、贩卖而制造、持有猥亵资讯、物品之行为，亦仅指意图传布含有暴力、性 虐待或人兽性交等而无艺术性、医学性或教育性价值之猥亵资讯或物品而制造、 持有之行为，或对其他客观上足以刺激或满足性慾，而令一般人感觉不堪呈现於 众或不能忍受而排拒之猥亵资讯、物品，意图不采取适当安全隔绝措施之传布， 使一般人得以见闻，而制造或持有该等猥亵资讯、物品之情形，至於对於制造与 持有等原属散布、播送及贩卖等之预备行为，拟制为与散布、播送及贩卖等传布 性资讯或物品之构成要件行为具有相同之不法程度，乃属立法之形成自由；同条 第三项规定针对猥亵之文字、图画、声音或影像之附着物及物品，不问属於犯人 与否，一概没收，亦仅限於违反前二项规定之猥亵资讯附着物及物品。依本解释 意旨，上开规定对性言论之表现与性资讯之自由流通，并未为过度之封锁与歧视 ，对人民言论及出版自由之限制尚属合理，与宪法第二十三条之比例原则要无不 符，并未违背宪法第十一条保障人民言论及出版自由之本旨。至性言论之表现与 性资讯之流通，是否有害社会多数人普遍认同之性观念或性道德感情，常随社会 发展、风俗变异而有所不同。法官於审判时，应依本解释意旨，衡酌具体案情， 判断个别案件是否已达猥亵而应予处罚之程度；又儿童及少年性交易防制条例第 二十七条及第二十八条之规定，为刑法第二百三十五条之特别法，其适用不受本 解释之影响，均并予指明。 立法者为求规范之普遍适用而使用不确定法律概念者，观诸立法目的与法规范体 系整体关联，若其意义非难以理解，且所涵摄之个案事实为一般受规范者所得预 见，并可经由司法审查加以确认，即与法律明确性原则不相违背，迭经本院释字 第四三二号、第五二一号、第五九四号及第六０二号解释阐释在案。刑法第二百 三十五条规定所称猥亵之资讯、物品，其中「猥亵」虽属评价性之不确定法律概 念，然所谓猥亵，指客观上足以刺激或满足性慾，其内容可与性器官、性行为及 性文化之描绘与论述联结，且须以引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德 感情，有碍於社会风化者为限（本院释字第四０七号解释参照），其意义并非一 般人难以理解，且为受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认，与法律明 确性原则尚无违背。 --

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