作者akari991 (阿卡利快长大)
标题[转录][转录] 谁说法律绝对不能溯及既往
时间Fri May 8 23:20:02 2009
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标题: [转录] 谁说法律绝对不能溯及既往
时间: Fri May 8 23:18:59 2009
作者: goshian (神的孩子) 看板: AAAAAAAA
标题: [转录] 谁说法律绝对不能溯及既往
时间: Fri May 8 21:59:59 2009
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作者: goshian (神的孩子) 看板: philosophers
标题: [转录] 谁说法律绝对不能溯及既往
时间: Fri May 8 21:58:06 2009
谁说法律绝对不能溯及既往（黄维幸）
2009年04月07日苹果日报
财产来源不明罪终於在国会三读通过了，可惜它不能溯及既往（下称「既往原则」），因
为大家以为这是法治国家的「铁」则。但是，「既往原则」既不能这样理解，更不能如此
运用。
法律溯及既往的例子其实是屡见不鲜：法院判决以法律适用到已发生的事实，甚至是久远
以前的事件，就是法律溯及既往；事情发生之後法律改变为对当事人（包括刑事被告）更
有利，通常应该适用更有利的新法，这也是法律溯及既往；法院修正或推翻有拘束力的先
例，更是所在多有；有时法律应付社会紧急危难，矫正过去的错误或不公，必须溯及地适
用。这些都是溯及既往的着例及原则。
以刑法来说，「既往原则」的形成是由於在历史上与绝对王权及国会滥权斗争的过程中发
挥了重要的作用。例如事後用新法将反对党打成叛国，或修改法律加重刑罚 （例如加上
流放），通通是事後溯及既往罗织罪状的恶法。但是另一方面，并不是所有刑法有关的法
规一旦适用到过去已发生的事实都是禁止的对象。最有名的是二次大战後盟国审判纳粹战
犯的例子。面对被告以「既往原则」及「罪刑法定」的辩护，法庭认为对於如此重大违反
人道及和平的罪行，法律的良知不能容忍技术性的解套。也许有人会说：盟国的作法不过
是应验了强权即是真理的原则，只不过是政治性判决，不能拿来解释「既往原则」。可是
战後德国自己的联邦宪法法院也同样溯及地将纳粹时期对待犹太人的国籍法以违背正义判
为违宪，则又该当何解？
贪污枉法不值保护
部分的困难来自对於这个做为「舶来品」的法律观念及辞汇的翻译及理解的错误。早在
1798年美国最高法院法官蔡斯（Chase）就明白指出：美国宪法禁止事後罗织（ex post
facto）罪状，但是，宪法不禁止所有法律溯及既往。他说：「事後罗织罪状（虽然）都
是溯及既往（retroactive）；但不是所有溯及既往都是（宪法禁止的）事後罗织罪名。
」我们要是一股脑儿将溯及既往一概视为故入人罪，「誓死扞卫」这种想当然耳的「铁则
」，焉能不「热血沸腾」，两眼昏（洪英）花？
当法律造成了某种合理的期待，以新的法律溯及过去，改变既成的现状，如果造成因遵循
法律而产生的困难，法律溯及既往当然不公。可是，贪污枉法并没有任何法律引起的合理
期待值得保护。反之，贪渎从来就是犯法，贪渎的罪犯从来就不可能有对贪渎合法的合理
期待。所以美国最高法院很早 (1865) 就说过：「从来没有犯罪的信赖利益。」 隐匿财
产罪没有创造前所未有的贪污罪，如果立法谨慎，也不会改变定罪标准或被告的权益，最
多只是面对贪污方法的漏洞，标示认定贪污的型态。
当国会顺应民众期待，保卫公共利益，将法律做为溯及的适用，那才真正是「立法形成的
空间」，与民主法治恰好吻合。至於多数滥用法律事後入人於罪的可能，自有宪法审查机
制把关，勿把法律正当的溯及既往与罗织罪名等量齐观。
学习法律最怕一知半解，更怕不能确实把握法律的真正目的。「既往原则」有其重大的功
能，但就以隐匿财产罪对付贪渎而言，不能将之视为违反绝对不能溯及既往的「铁」律。
如果不是如此正确理解运用这种「铁」则，不但大众要圈铐恶棍，使其锒铛入狱的合法权
益铁定泡汤，恐怕反而倒过来成了打昏自己脑袋的「铁」棒。
作者为世新大学法学教授、美国哈佛大学法学博士
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而我也会继续地，奔驰在这长长的街。
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1F：→ max02105:借转！！！推 05/08 22:00
※ max02105:转录至看板 max02105 05/08 22:01
2F：→ Okawa:令我疑惑的是 为何他绝口不提『罪刑法定主义』？推 05/08 22:11
3F：→ Okawa:在刑法领域谈溯及既往的问题 第一个就该想到刑法第一条吧推 05/08 22:12
4F：→ unequaled:挖赛...原来我一直都一知半解，这篇文真开了我眼界推 05/08 22:13
5F：→ Okawa:楼上快开扁啊！推 05/08 22:18
6F：→ Okawa:喔 我看漏了 原来他还是有提 只不过是纳粹份子的抗辩啊推 05/08 22:22
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8F：→ Alfred:法界无奇不有推 05/08 22:53
9F：→ unequaled:真的无奇不有。我刚刚也搜寻了一下，或许可以想像了。推 05/08 22:54
10F：→ eslite12:真是太奇妙的文章了!!推 05/08 23:13
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11F：→ akari991:很趣味的~~~ 05/08 23:20
12F：推 hitsuki:他举的例子问题有点大～ 05/08 23:37
13F：→ hitsuki:还有贪污往法不值得保护这点，这里有矛盾 05/08 23:38
14F：推 hitsuki:他好像已经认定了一定构成贪污等等的罪～所以不值得保护 05/08 23:41
15F：→ hitsuki:但是问题是是否成罪根本还没决定～=.= 05/08 23:42
16F：→ hitsuki:感想：隔行如隔山 05/08 23:42
17F：推 hitsuki:不过说老实话～我只花了不到一分钟看～还是别乱说好～XD 05/08 23:46
18F：推 hitsuki:不过必须要说～可能我比较笨～看不太懂他想干嘛 05/08 23:48
19F：→ akari991:楼上偷放大绝！都说完了才说别乱说XDD 05/09 00:06
20F：→ akari991:我倒是觉得纳粹的例子跟这里的贪污未必能相类比,不过或许 05/09 00:06
21F：→ akari991:是作者认为这是溯及既往原则并非牢不可破的最佳证明 05/09 00:07
22F：推 hitsuki:不虎烂～我现在对论文以外的东西理解力大幅下降啊～XD 05/09 00:10