甲依买卖契约关系，以出卖人乙为被告，起诉请求乙交付买卖标的物汽车一辆，第一 审法院判决乙应将该买卖标的物汽车交付甲，判决後第二天，该买卖标的物之汽车因遭法 院拍卖而陷於给付不能，试就下列问题分别说明第二审法院应如何审理裁判：（25 分） (一)如乙未上诉，甲提起上诉，改依债务不履行之法则，请求乙赔偿损害。 (二)如乙提起上诉，甲於第二审程序中为诉之变更，改依债务不履行之法则，请求乙赔偿 损害。(97司法官第四题) ============================================================================= 有同学来信问到： 第(二)小题中问到：若乙提起上诉，甲在第二审程序是「被上诉人」，被上诉人怎麽 可以做诉之变更追加呢?!不是应该是「上诉人」才能做吗?! 这样的误解，对於初学者而言，是常会有的困惑之处，一般「考试用书」都没有写到 这麽清楚，我也顺便查阅了我手边目前坊间最畅销的民事诉讼法参考用书(最新版)， 好像也没有提供答案。这个问题我记得在课辅时有特别强调过，其实在杨建华/郑杰夫 老师合着的「民事诉讼法要论」中，有所说明，摘录如下，以供各位参考： 「不服第一审法院之判决向第二审法院提起上诉之人为上诉人，其相对人为被上诉人。 两造均提起上诉者，两造均为上诉人，亦各为被上诉人。於上诉程序中虽称为上诉人或 被上诉人，惟其在第一审之原告或被告地位，於第二审程序中依然存在，故原告於第二 审仍得为诉之撤回或诉之变更追加，被告亦得提起反诉(民诉法§262、§446)。」(杨建 华/郑杰夫，民事诉讼法要论，98年10月，页441。) --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 111.243.17.178