恭喜大家考完期末考了!老师果然是实务界出身，考的题目几乎都有判例可以引 有上理安学长课辅的同学，今天考试应该可以考得很愉快。 老师也考了一堆阐明，以下的题目，是将来在国家考试当中可能会遇到的题型 ，同学也可以利用寒假练习一下。 最後，下学期姜、许两师会开一门民事实体法与程序法综合研习的课，若同学 没有太大的修课负担的话，或许可以考虑去修一下，应该不错。 ===================================================================== 阐明题型总整理： 题型一：传统考型 请参今天考完的期末考卷。 题型二：法官是否有表明自己法律见解(与当事人进行法律讨论)之义务? 一、重点简要说明以下二问题： (一)若有实务见解认为：「审判长为达成阐明之目的，必要时得与双方当事人，就诉讼之 法律关系为事实上及法律上之讨论及提出问题，并向当事人发问或晓谕，令其为适当完全 之辩论，俾法官藉公开其认为重要之法律观点，促使当事人为必要之声明、陈述或提出证 据。」此一见解是否等同於为部分学者所主张之「法官於审理中应『公开』自己之法律见 解」之命题?试依法律规定及法理评估之。 (二)甲於民国九十七年三月二日因急性肠胃炎送医急救，讵经乙医师施打针剂之後，暴毙 。甲之父丙伤心逾恒，怀疑乙医师治疗不当，拟起诉请求乙损害赔偿，但因对於举证责任 分配问题有所疑惑，如因此而请教於您。试问：关於损害赔偿额及可归责性要件二者，其 举证责任分配归属应如何确定?(98政大法研) 二、何谓法律性突袭裁判?试举例说明之。又法官审理民事事件，对於其所持法律见解， 於审判中是否有公开及与当事人讨论之义务?若法官未公开其所持法律见解，是否发生何 等程序法效果?(95成大法研) 题型三：对於阐明义务扩大化之疑虑及阐明制度建构 一、甲起诉主张：「乙医师在为其进行某项美容手术时因施用药物不当，造成其脸部皮肤 受损，为此花费医疗费用新台币60万元，爰依不完全给付规定请求该医疗费用之损害赔偿 等语。」被告乙则答辩：「伊之手术无过失云云。」问：法院在此诉讼中，可否阐明甲尚 得依侵权行为规定请求损害赔偿？另法院可否阐明甲尚得请求精神损害赔偿金额若干？ (99高考法制第一题) 二、试提出学理依据，如有实务见解，并提出实务见解，说明以下关於阐明权或阐明义务 之问题： (一)甲起诉主张乙无权占有其所有座落某处之A地，请求乙返还该地。在诉讼中甲主张其 为该地之所有人，乙无权占有，乙则争执其非无权占有，主张其在该地有地上权云云。但 未能提出任何曾给付对价之证据。问：法院於此诉讼中应否阐明甲可起诉请求因乙无权占 有该地所生相当於租金之不当得利或损害赔偿?又关於返还土地之法律关系，法院应否阐 明甲对乙亦有侵权行为损害赔偿请求权? (二)甲起诉主张乙於某年某月某日向其借款新台币(下同)100万元，乙并签发本票乙纸以 供担保，讵届期乙未还款，甲乃提出借据，依据该借款请求权请求返还本金及利息，另提 出该本票附件佐证，於此情形，法院对於甲另对於乙有票款请求请求权是否有阐明之义务 ?(99政大法研) 三、甲起诉主张乙於某年月日在某地撞伤伊，为此请求赔偿医药费支出新台币六十万元整 。问：法院可否对甲阐明其得一并请求精神损害赔偿或迟延利息？又法院得否对乙阐明其 可为时效消灭之抗辩？试自处分权主义及阐明义务制度之法理说明之。（97关税法务） 最新实务见解： 最高法院九十九年度台上字第九四四号判决(民事诉讼法§199在实务上之运作) 按审判长应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其他必要之 声明及陈述；其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之，民事诉讼法第 一百九十九条第二项定有明文。查原审先则认定丁○○於八十二年六月二十五日曾出具委 托书予○○农会，委托其将贷款一百六十万元转入叶○○帐户内，而叶○○适为系争一七 四土地买卖契约卖方林○○之代理人，即表示该一百六十万元确有转入该土地买卖契约卖 方林金生之代理人叶○○帐户内；继却又谓「以汇款一百六十万元转入叶○○之外观事实 ，是否即为土地买卖价金之交付？仍待举证」云云，而未进一步向上诉人发问或晓谕，令 其为该部分必要之声明证据，促其补充未完足之事实或使表示其他之证据方法，已有未尽 是项阐明权行使之违法。次按受诉法院为充实言词辩论之内容，保障当事人之程序权，防 止发生突袭性裁判，於调查证据前，应依案情状况之需要，运用诉讼指挥权，践行整理与 该诉讼有关争点之程序，并将包括未经或已经整理及协议简化之「事实上争点」、「法律 上争点」，与诉讼有关之各种「证据上争点」暨其他「攻击或防御方法上争点」，分别晓 谕当事人。又法院於整理争点时，如能将其对事实主张及证据提出所持之认识、判断（心 证或法律观点），向当事人表明而进行对话，必有助益於当事人平衡追求实体利益（发现 真实获致之利益）及程序利益（避免无实益提出所节省之劳力、时间、费用），以防杜来 自法院之突袭，促成限缩争点之协议。是以上揭所称之「证据上争点」之晓谕者，自涵摄 将其对当事人声明证据与待证事实关连所为之证据评价，作适时或适度之公开在内，俾两 造知悉事件之争点及声明证据与待证事实关连後，始进行证据之调查，进而就该诉讼关系 之事实及法律为适当而完全之辩论，此观同法第二百六十六条第一项、第二项、第二百六 十七条、第二百六十八条、第二百六十八条之一、第二百六十八条之二第一项及第二百九 十六条之一第一项规定及其立法理由自明。 [说明] 此一判决，十分类似於99司法官第二题的案例事实，对於民诉法§199要如何运用，请读 者要透过此则判决，精准掌握。 最高法院九十九年台上字第五九五号判决(强制执行救济方式之阐明) 按民法继承编於九十八年六月十日已修正施行後，继承人就被继承人之保证债务，仅负以 遗产为限度之物的有限责任，如债权人就继承人之固有财产声请强制执行，应认继承人为 强制执行法第十五条之第三人，得提起第三人异议之诉，请求撤销强制执行程序。原审既 谓上诉人得起诉请求救济，却未进一步行使阐明权，迳以非属债务人异议之诉问题，即为 不利於上诉人之判决，自有可议。 [说明] 新民法关於继承采取概括继承、有限责任，而若继承人之固有财产被债权人强制执行时， 应循如何之救途径为之?最高法院认为此系阐明权之行使范围。 Ⓞ最高法院九十八年度台上字第二三七一号判决(股东会决议瑕玼类型之阐明) 按适用法律属於法院之职权，不受当事人表示法律意见之拘束。倘法院所持法律见解与当 事人法律上之陈述不同时，审判长应将法律上之争点晓谕当事人，并令其就法律观点为必 要之陈述及作适当完全之辩论，以保障当事人程序上之正当权益，而避免产生适用法律之 突袭。又为扩大诉讼制度解决纷争之功能，如原告主张之事实，於实体法上得主张数项法 律关系而不知主张时，审判长应晓谕其得於该诉讼程序中主张，以便彻底解决当事人之纷 争。至於晓谕後，基於处分权主义及辩论主义，原告欲主张何项法律关系，及是否为诉之 变更或追加，应由该当事人斟酌其实体利益及程序利益决定之。此观民事诉讼法第一百九 十九条、第一百九十九条之一第一项、第二百九十六条之一第一项之规定及其立法理由自 明。又就同一次股东会所生之争执，其法律上之评价容有多种（不成立、不存在、得撤销 或无效），为贯彻纷争一次性解决之原则，法院应透过阐明权之行使，予以彻底解决，以 避免当事人之劳费。本件上诉人主张被上诉人召集系争股东临时会，并未以书面通知，亦 未载明召集事由及改选董事、监察人事项，该股东会之召集程序违反公司法第一百七十二 条第二、四、五项之规定，其决议应属无效云云。原审则认为依公司法第一百八十九条之 规定，其决议仅为得否撤销之问题，尚非无效。则原审所持法律见解与当事人法律上之陈 述不同，乃原审审判长未将此法律上之争点及上诉人在实体法上得主张之法律关系晓谕当 事人，即迳行驳回上诉人备位之诉，所践行之诉讼程序，已不无重大瑕疵。且关於董事会 之召集程序有瑕疵时，该董事会之效力如何，公司法虽未明文规定，惟董事会为公司之权 力中枢，为充分确认权力之合法运作，及其决定之内容能符合所有董事及股东之利益，应 严格要求董事会之召集程序、决议内容均须符合法律之规定，如有违反，应为无效。 上诉人所主张系争董事会决议无效之原因事实为何，似未明了，原审审判长未经阐明，令 其叙明补充之，即率认依公司法第一百八十九条之规定，其决议仅为得否撤销之问题，尚 非无效，尤有可议。 [说明] 基本上，这一则判决看得出来是邱派学者理念在实务上的具体表现，但姜世明教授对此种 股东会决议瑕玼类型之阐明，则采取较为保留之态度。 --

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