学长： 您好，我是姜师的学生，○○○，我有一个小问题想请教您，谢谢您的回答，谢谢！ 诉讼担当： 一、发生诉讼担当时，不管是法定还是意定诉讼担当，请问这时是只有担当人才有诉讼实 施权，被担当的人就没有诉讼实施权吗？例如，甲乙丙共有a地，被丁无权占有，甲自己 出来告丁，如果采法定诉讼担当说，则就只有甲对於此诉讼有诉讼实施权，而判决效力及 於甲乙丙，但如果乙丙又提起和甲同样的诉讼请求丁返还，那乙丙对於这样的诉讼就没有 当事人适格吗？ 二、法定诉讼担当时，如果是只有传统的类型〈破产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人〉 ，那判决效力会及於这些担当人吗？ 真的很感谢学长您的解说，谢谢！ 学生 ○○ 敬上 同学您好： 一、诉讼担当，我们一般是放在当事人适格的脉络去谈他，当事人适格的此一概念，目的 是在当事人(原、被告)、法院三方间来作利益权衡作业，目的是为了避免原告提起无益的 诉讼，造成法院资源的浪费、被告受到原告滥诉的骚扰。(譬如：邻居甲对妻子乙所提起的 离婚诉讼) 二、因此，原则上，我们在诉讼法上的假设就是，实体法上的权义主体，才是当事人适格 的主体，因为实体法上的权义主体，由他来进行这场诉讼，他才会最用心、尽力来攻防这 场诉讼，因此，他是最适切的当事人。那这个时候，如果他一方面是出面列名成为原、被 告之人(所谓形式当事人)，他同时就是实质当事人(实体法上的权义主义)。这个时候形式 、实质当事人同一。 三、但在诉讼法上，有时会发生形式当事人与实质当事人分离的情形，即所谓诉讼担当的 情形，所谓诉讼担当，也就是形式当事人(列名为原、被告，实际去在诉讼上进行诉讼之人 )与实质当事人(实体法上权义归属之人)分离的情形，我们说，诉讼担当有两类，意定的( 或有学者称法定的意定诉讼担当)与法定的诉讼担当。不论是上开哪一个种类，由於实质当 事人的诉讼实施权变成是他人替他去在诉讼上出面行使，那一定要有正当化基础来说明， 为什麽自己基於实体法上权义人，但诉讼上的诉讼实施权(或邱派学者称之：诉讼遂行权) 却会被剥夺。 四、在意定的诉讼担当的场合(如民诉法41-44的选定当事人制度)，透过选定人的选定行为 (因为这个选定的动作，我们认为选定人被赋予了程序保障)，我们可以得到实质当事人被 剥夺诉讼实施权的正当化基础(精准地说，这边不是被剥夺，而是选定人透过选定行为而将 自己的诉讼实施权授与给被选定人)。那日後，我们说，在判决效力的主观范围，选定人要 受到判决效力所拘束，而系民诉401第2项之所称「该他人」，判决效力及於他的正当化基 础，就是在於他的「选定行为」。 五、而在法定诉讼担当的场合，当事人没有像上开的「选定行为」，而系基於法律的规定( 如破产法75)，而去剥夺掉实体权义人之诉讼实施权，并且实质当事人，也系民诉法401第2 项之该他人，而必须受到判决效力的拘束。因此，我们好奇的问题是，究竟在法定诉讼担 当的场合，那个正当化的基础何在?(诚如姜世明教授上课时戏谑式的说明：「法定诉讼担 当」此一制度，犹如「尚方宝剑」一般，不能随便出鞘。) 六、对於上开提问的回答，若结合上同学您的提问：「例如，甲乙丙共有a地，被丁无权占 有，甲自己出来告丁，如果采法定诉讼担当说，则就只有甲对於此诉讼有诉讼实施权，而 判决效力及於甲乙丙。」，邱派学者，将民法821的诉讼，解读为法定诉讼担当的类型，那 这边他们所提出的正当化基础，在於赋予其他未实际出面进行诉讼的共有人事前的程序保 障(民诉67-1的职权告知诉讼)、事後的程序保障(民诉507-1的第三人撤销诉讼)，要之，透 过双重的程序保障，来说明他们扩大法定诉讼担当射程(目的：扩大诉讼解决纷争的机能) 的正当化基础。 七、最後，回到你的提问，回答如下： (一)发生诉讼担当时，不管是法定还是意定诉讼担当，请问这时是只有担当人才有诉讼实 施权，被担当的人就没有诉讼实施权吗？例如，甲乙丙共有a地，被丁无权占有，甲自己出 来告丁，如果采法定诉讼担当说，则就只有甲对於此诉讼有诉讼实施权，而判决效力及於 甲乙丙，但如果乙丙又提起和甲同样的诉讼请求丁返还，那乙丙对於这样的诉讼就没有当 事人适格吗？ 回答： 若乙丙又再提起同一宗821的诉讼，若采取法定诉讼担当说，那麽这是既判事项，他们在提 出这一场诉讼，是违反一事不再理的原则，法院应依民诉249第1项第7款裁定驳回。 (二)法定诉讼担当时，如果是只有传统的类型〈破产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人〉 ，那判决效力会及於这些担当人吗？ 回答： 是的，这些人(破管人、遗执人、遗管人)，他们是形式当事人，也就是民诉401第1项的当 事人，理解上，401第1项的「当事人」也就是形式当事人。虽然这些担当人所进行的诉讼 ，诉讼标的法律关系，不是自己实体法上权义事项，但因为他们已受有程序保障，所以他 们必须受到判决效力的拘束，其实并不难理解。 --

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