期中考後，课程进度，据说开始进入证据法的范畴，以下的文字说明 ，同学可以参考看看，个人觉得具有一定的启发性： =============================================================== 一九九二年的秋天，一个来自典型传统大陆法系的学生小马，在美国 留学law school的民事诉讼法课後，向来自不同国家的同学诉说其最 近的烦恼：小马的家中最近发生了火灾，原因是客厅中处於待机的电视 ，突然起火燃烧，导致全家付之一炬。 嗜讼的美国同学Marcus，马上建议小马告那个该死的电视制造商，诉请 损害赔偿。小马说：「我也想告，问题是即使依商品制造人责任诉请， 我如何证明瑕疵存在，该瑕疵与起火有因果关系，连家中财产之存在及 价值，我都不知该如何证明」。Marcus回道：「你显然白学民事诉讼法 ，起诉後依Discovery要求被告开示其关於该商品的设计及制造资料， 以及有关其商品行销後所发生的类似意外的抱怨资料着手啊。而且刚才 课堂才提到，民事的证明度只要求证据之优势，又不要求起越合理的怀 疑，应该没有那麽困难才是。」小马白了Marcus一眼，冷冷地说：「在 我国的民事诉讼法，并没有赋予当事人证据蒐集权，被告没有义务提出 那些资料给我；而且，我必须负的证明度，以英美法系的词汇，系几乎 相当於超越合理的怀疑，必须使法官确信我所请求的要件事实为真实存 在」。Marcus不好意思地说：「我知道了，你们采纠问式的审理，法官 必须依职权主动调查证据、发现真实对不对」。小马无力地说：「大错 特错!在辩论主义之下，事实证据的提出系当事人的责任，法官虽独占调 查证据的权力，但无主动调查证据的义务；虽然我可以声请调查证据，但 是声请的要求十分严格，基本上你所提到的资料很难通过声请要件的审查 ；即使通过了，法官有相当的裁量空间决定是否调查，在法官案件量多、 结案压力大的现实下，法官大概会回我提出证据是你的责任之类的话，他 会愿意调查的机率十分地低」。 在旁一向骄傲的法国同学Lagarde接着说：「有没有人死伤?有的话请提起 刑事告诉，让检察官去调查证据就好了，本伟大的法兰西共和国的公民， 虽然在民事诉讼上面临了相同的问题，但大部分的侵权行为诉讼，都是附 带於刑事诉讼提起，利用检察官广泛的权力来蒐集、调查证据，证明的问 题交给检察官去烦恼就好了。」小马不高兴地说：「多谢关心，幸亏无人 伤亡」。 平时一向有礼寡言的日本同学高桥难得地开了口：「在日本原告於现代型诉 讼中的证明问题，的确造成相当大的困扰，最近日美关系构造协议中，美国 即指控我国由於依请求数额比例徵收裁判费所造成的裁判费过高、当事人无 证据蒐集权所造成的举证困难等因素，导致我国所制定的反托拉斯法形同具 文，一般消费者根本无法在诉讼上击倒大企业，使日本企业较美国企业不必 为其事业活动所造成的损害负责，享受不公正的优势，形成不公平竞争。不 过，我国学者及法官透过判例学说的发展，一方面经由允许将证据保全制度 作开示之运用等方法，为当事人扩充蒐集证据的手段；一方面透过「表现证 明」、「事案解明义务」及「证明度减低」等理论，试图减轻当事人的举证 责任。我知道小马国家的民事诉讼法深受我国学说及判例的影响，或许我可 以帮忙蒐集一些资料，想办法说服法官对既有法条作比较活泼的解释。 Marcus听说，一脸疑惑的表情问到：「什麽?证据保全作开示运用?连在 Discovery制度最为发达的美国联邦法院都不允许这样的流用，而Discovery 制度都没有的日本，怎麽这样搞。」毕业於牛津大学的英国同学Levine此时 插道：「不会呀，英国的Discovery制度也不错，而且我国在1970年後，就允 许涉及人身伤害的民事侵权诉讼，在起诉前透过传统证据保全之程序作证据的 开示运用。至於我国和美国不同的原因，十分复杂，涉及起诉状的要求程度不 同，我在此先卖一个关子，有兴趣的人，去看一看英国法、美国联邦法及美国 纽约州的立法就此问题所形成的美丽光谱应该就会了解问题的核心」。 用功的高桥暗暗地记下实力超好的Levine所给的暗示，决定好好研究这个有趣 的问题，为母国正如火如荼进行地引进英美法系Discoverty的议题，作出贡献 。而有着实际麻烦的小马则尚无余裕想那个问题，首要之急，是先和高桥请教 日本就扩充当事人证据蒐集的手段及减轻证明责任所发展出的判例学说。Marcus 则开始反省自己对外国法制的一无所知，决定开始进行比较民事诉讼法的研究。 Levine赶着去图书馆为英国Woolf法官所筹划的司法改革撰写研究报告，除了巴黎 出身的Legarde只想着赶快去享受美丽的阳光及香醇的咖啡，一群同学在告别後的 路上，有着不同的心事。(以上引自：黄国昌，民事诉讼理论之新开展，页2-4) --

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