一、检察官为不起诉处分理由可能有如下几点： (一)构成要件不合致部分 虽然客观上医师的截肢行为与甲重伤结果间具备有条件因果关系，惟医师并未制 造法律所不容许的风险，理由在於医师评估病患病情後为挽救病患生命或生体法益的 行为，系降低或排除病患死亡或受更严重程度伤害可能性的行为，此种行为因系符合 社会所期待的降低风险行为，因而可以以未制造法所不容许的风险阻却客观可归责性 ，进而医师为病患截肢的行为并不合致刑法二七八条重伤罪之客观构成要件。 注： 1. 本题题目系问有何构成要件不合致或阻却违法的理由，因此并不须要同一般刑法 实例解题般采用犯罪判断体系检验模式书写，应直接切入问题点列出可能的事由 并加以解释即可，但仍有不少同学仅列出事由，并未对该等事由做进一步解释。 2. 有少数同学认为医师的截肢行为系替代风险的行为，惟此种见解并不正确，因为 替代风险的行为并没有使得既存的风险降低，而系另外制造新的风险欲取代既存 的风险，替代风险与既存的风险相较，法益免於受害的可能性并不必然因替代风 险的行为而提高。相反地，降低风险的行为系对於既存的风险本身予以减低，降 低风险的行为使得法益免於受害的可能性提高。何况替代风险的行为原则上应该 适用阻却违法事由处理而非产生构成要件不合致的效果。 (二)阻却违法事由部分 1. 业务上的正当行为 医师为因应病患病情需要而进行截肢手术，系符合社会所期待的行为而具备 社会相当性，且为病患截肢亦属外科医师承担之业务范围，因此依师可依刑法21 条第1项业务上正当行为而阻却违法。 2. 紧急避难 客观上病患存在有不立即进行截肢手术便有生命危险的紧急危难，若此时截 肢系同等有效方法中最小侵害手段且有助於保护病患生命法益，则医师对病患截 肢虽侵害病患身体法益，但却挽其生命法益，依据利益衡量理论，医师所为之截 肢行为客观上符合紧急避难之避难行为要求，加以医师主观上系为挽救病患生命 而截其肢，具备避难意思，综上所述医师对病患截肢之行为可援引刑法24条紧急 避难阻却违法。 3. 可得推测之承诺 由於病患送医之际并无其他亲人或可代其对医师截肢行为为承诺之人，且病 患送医时生命法益已陷於危及状态，应可认为任合理性第三人处於生命法益危及 状态之际皆会对医师截肢以保命的行为加以承诺，是以医师截肢行为可依超法规 阻却违法事由中之可得推测之承诺阻却违法。此外，虽然我国刑法於282条设有 加工自伤罪之规定，惟该规定以被害人明示承诺为犯罪构成要件要素，由於医师 丙系依推测承诺而阻却违法，并不会构成加工自伤罪并此说明。 二、甲於下列各种情形是否构成犯罪检讨如下： (一)甲未知被害人有心藏病情形下，欺骗乙其子死亡的行为可能成立刑法276条第1项过 失致死罪： 由於甲事前并不知乙患有心藏病，其欺骗乙或系出於捉弄或开玩笑之动机，甲 主观上对於此种行为能将乙杀害并未有认识及意欲，因此无由成立刑法271条故意杀 人罪至为明显；惟甲仍可能构成刑法276条过失致死罪。就一般社会活动而言，此种 单纯的欺骗多出於开玩笑的性质，并非制造他人因此而死亡的风险行为，若明订此 种行为系法律所禁止，无异使社会生活乐趣大幅降低甚至有过度限制表见自由之嫌ꄊ 且单纯的玩笑行为竟能致他人於死客观上多不能预见，因此甲的欺骗行为并未制造 法所不许的风险，不具客观可归责性从而不成立刑法276条过失致死罪。 (故意杀人罪部分亦可以未制造风险为由阻却客观归责) 注：很多同学检验完不成立故意杀人既遂罪後并未进一步检验过失致死罪部分。也有 同学认为本题为风险并未实现的问题，惟在制造风险阶段若可排除归责即不须讨论风 险实现的部分，重点在於单纯对他人欺骗并无制造风险可言。 (二)甲得知乙患有心藏病却对其加以欺骗其子死亡的行为，可能成立刑法271条第1项杀 人既遂罪： 甲的欺骗行为与行为人死於心藏病间有条件因果关系，而甲既然得知乙患有心 藏病，对於心藏病患而言，痛失爱子的刺激已足以导致乙听闻後心藏病发，是以甲 对被害人的欺骗行为能够制造乙因此而心藏病发死亡的风险，而该风险也在乙心藏 病发死亡的具体结果中实现，且存於刑法271条构成要件效力范围内，杀人既遂罪客 观构成要件合致。甲认识其对乙加以欺骗系足以导致乙心藏病发死亡之行为，基此 认识进而有进行欺骗之意欲，具备构成要件故意。甲的欺骗行为别无阻却违法或罪 责事由，应成立本罪。 (三)甲抢走掉落地上心藏病药不让乙服用的行为，可能成立刑法271条第1项杀人既遂罪： 甲夺走药物与乙死亡结果间具备条件因果关系，而客观上甲见被害人心藏病发 却夺其药物不让其服用，系道道地地的以夺取药物的作为方式，阻断乙因服药而获 救的可能性，积极地制造乙因未及时服用药物而死亡的风险行为，而该风险也因乙 未及时服药死亡而实现，且在271杀人罪所掌握的构成要件效力范围内，甲夺药之行 为客观上可归责。主观上甲认识到夺走被害人药物将导致乙因心藏病发不及急救而 死亡的高度可能性，且对乙因此而死亡的结果有意欲，具备构成要件故意。甲夺药ꘊ 行为别无阻却违法或罪责事由，应成立本罪。 (四)甲夺取乙药物致被害人送医死於医院火灾的行为可能成立刑法271条第1项既遂罪： 若无甲夺取药物之行为，乙不会因心藏病发未能及时服药而送医，进而死於医뀊 院大火中，是以甲夺取药物的行为与乙死於医院大火的结果间有条件因果关系。甲 夺取药物的行为固然制造了乙因心藏病发死亡的风险，惟乙死於医院发生大火却是 甲无法预见进而支配的结果，乙死亡的结果应属因果历程产生重大性偏异，甲夺药 所制造之乙心藏病发死亡风险并未实现，乙死亡之结果客观上不可归责给行为人甲 ，甲无由成立本罪。甲既然主观上明知夺药将阻断乙受救助的可能性导致乙死亡， 对乙因未及时服药而身亡之结果亦有意欲，客观上甲夺取药物的行为既然已经制造 乙因心脏病发身亡的风险，不过该风险未实现而已，应认甲所为之行为成立刑法271 条第2项杀人罪未遂犯。 三、请自行参照相关图表及文献 四、 (一)甲开枪射击丙却未中的行为可能成立刑法271条第2项杀人未遂罪： 虽然甲原本心中欲杀之人为乙，但由於甲开枪时所针对之行为客体为丙，甲主 观上发生等价客体错误之情形，基於行为与故意同时存在原则，由於甲开枪时所描 准之目标为丙而非乙，仅对丙具备有杀人故意，对其原本想杀之乙仅存在事前故意 ，属不重要之动机错误，加上刑法271条杀人罪之行为客体为人，并未限制特定行为 客体之身分，主观上甲对於朝丙开枪有极高可能性致丙死亡有认识，并基此认识对 於丙因中枪而死亡的结果有意欲，具备杀丙构成要件故意。客观上，甲朝丙开丙开 枪的行为已经制造了丙中枪身亡的风险，而该风险却因为枪法失准未击中丙，风险 并未实现，未发生丙死亡之结果，惟甲既已制造丙死亡之风险应成立刑法271条第2 项杀人未遂罪。 注：本题於解题技巧方面必须於标题列明甲的哪一个行为造成了何种结果可能成立 刑法上何项罪名，不可以仅标明甲的行为可能成立何项罪明否则无法令阅卷者得知 究竟是在讨论甲的哪一个行为，尤其是在一人有多数行为时更具标示清楚之实益， 很多同学忽略这点必须注意。再来是关於等价客体错误部分，由於就乙部分而言系 属不重要的动机错误，因此不须多开一项标题讨论甲对乙是否有成立未遂的可能性 ，附带於讨论丙的部分即可。 (二)甲朝丙开枪却因枪法失准而误中食客丁的行为可能成立刑法271条第1项杀人既遂罪： 客观上甲朝餐厅中任何一人开枪，必然制造餐厅中可能有人因此而死亡的风险 ，此种风险当然包含因枪法失准而误中他人的风险在内，是以甲朝丙开枪同时也制 造了丙身旁食客丁被误射的风险，而该风险也在丁因丙枪法失准而被射中身亡的具 体结果中实现，亦属於刑法271条构成要件所掌握的效力范围内，故客观上可对甲该 行为归责。主观上甲所设想的因果流程(子弹射出後击中丙)与客观上所发生者并未 相符，存在有主客观不一致的打击错误情形，打击错误不应一律对误中客体成立过 失致死罪，仍应视行为人主观上是否对误中客体存在有故意论断。本案甲於人潮密 集地方狭小之餐厅开枪，其主观上应该可以认识到枪法失准而误射丙身旁的食客丁 之可能性极高，但对於丁因此而误中的可能结果，甲主观上应该被评价为采取漠不 在乎的容任态度进而开枪，至少具备有杀人罪之间接故意，是以在甲的开枪行为别 无阻却违法及罪责事由前提下，甲应成立刑法271条第1项故意杀人既遂罪为宜，不 宜成立过失致死罪。 注：打击错误仍须视行为人主观上对於误中客体是否具备故意而论，一概以对误中 客体成立过失犯的想法必须修正。 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 210.58.37.47