※ [本文转录自 NCCU03_LawHa 看板] 作者: oy100 (oy100) 看板: NCCU03_LawHa 标题: [公告] 杨淑文老师债各期末考参考答案 时间: Wed Jun 21 23:49:34 2006 94学年度下学期期末考参考答案 一、甲与乙订约，由甲施作乙机关之醉梦溪河岸自行车车道兴建工作，约定 於95.6.1完工。酬金为新台币一千万元整。 （一）甲於95.5.30完工，要求乙应於95.6.1前来验收，乙至95.6.5仍未验 收，该自行车道经连日大雨冲刷而连同河床冲毁。乙亦要求甲重新施 作，甲则请求乙应给付酬金一千万元并拒绝重新施作。甲之主张是否 有理由？（15％） 民法第508条规定，工作毁损灭失之风险於定作人受领前由承揽人承担。如定 作人受领迟延者，危险由定作人承担。又依民法第234条、第235条规定，债权 人对债务人依债之本旨所提出之给付拒绝受领或未为受领者，即应负受领迟延 责任。如承揽人依债之本旨完成工作後（具备约定品质并无瑕疵）向定作人请 求受领时，定作人受领迟延後，报酬风险（对待给付风险）移转由定作人负担 。由於承揽契约为劳务契约，工作是否能够完成取决於承揽人之施作能力，在 工作完成受领之前，纵使承揽之工作毁损灭失，只要承揽人仍有施作能力，且 重作对其非不可期待或无费用过钜之情事，承揽人有重作义务 ；且此时工作 尚未完成并经定作人受领，承揽人无报酬请求权。但於定作人受领迟延後，则 依民法第508条规定报酬风险转由定作人承担。因为定作人要是没有受领迟延 ，则定作人将取得承揽之工作，其毁损灭失之风险本应由定作人承担（民法第 765条） 。因此，定作人受领迟延後，则定作人对承揽人不但负给付报酬之义 务，而且不得请求承揽人就已完成而未交付之工作，重新施作。 於本案中甲（承揽人）於95.5.30完工後请求乙（定作人）於95.6.1受领，乙於 95.6.5仍未验收，依民法第234条规定乙陷於受领迟延，并依民法第508条规定 ，报酬风险移转由乙承担。又台湾为多雨多地震之环境中，土木建筑通常要求 具有能够抵抗一定豪雨之能力，若未具此一能力则构成工作瑕疵，则依民法第 235条规定不能认为依债之本旨提出给付 ，不构成受领迟延。惟於本案之中， 系因连日豪雨自行车道系连同河床一并冲毁，可见此一豪雨应已超过通常土木 建筑所能承担之程度，工作毁损灭失并非瑕疵所造成，承揽人应已依债之本旨 提出给付，应有受领迟延规定之适用，定作人应承担报酬危险。因此，甲请求 乙给付酬金并拒绝重作为有理由。 ＊ 本题主要在於讨论危险承担之问题，亦即在因不可归责於当事人事由致工作 毁损灭失时，定作人是否应支付报酬与承揽人有无重作义务之问题。在危险 移转前，因承揽人有完成工作之义务（民法第490条），故除非重作对承揽人 而言费用过钜，依诚信原则显不可期待外，原则上有重作义务。且承揽报酬 支付原则上以工作完成为其要件（民法第505条），定作人无报酬支付义务。 但在风险移转後工作发生毁损灭失时，承揽人即免除其给付义务，而依民法 第508条第1项规定，定作人则负有支付报酬之义务。由於题目考点为民法第 508条之风险承担，案例事实为工作因连日豪雨并与河床一并冲毁，因尽量 认为工作并无瑕疵，而系因不可抗力之事由而灭失。 ＊ 如给付无确定期限或债务人得於清偿期前为给付，因为不可期待债权人即时 为受领，民法第236条规定此时阻却受领迟延发生。但於上述情形中，如债 务人以定相当期间预告债权人受领时，债权人自可预期债务人提出给付之事 实，因此不排除受领迟延责任。但於本题之中，给付为有确定期限，且债务 人请求承揽人受领之期限为契约预定之清偿期，债权人对於受领给付已有心 理准备，并无民法第236条本文之适用，亦无须依民法第236条但书使债权人 负迟延责任。另外应注意的是，承揽人给付义务之履行期限并不当然等於定 作人受领工作之期限。 ＊ 在本题之中，许多同学讨论到受领义务是否为真正义务。但由於工作於受领 迟延後毁损灭失之问题得直接适用民法第508条第1项规定，故此一讨论对本 题解答并非绝对必要。至於在何时始应讨论受领义务是否为真正义务？例如 承揽人完工後，定作人无理由拒绝受领或藉故不为受领时（工作并无毁损灭 失之情事），由於承揽人原则上必须於定作人受领後始得请求报酬，若要赋 予定作人报酬请求权必须藉助於承认定作人有受领义务 。此时始应探讨定 作人有无受领义务及承揽人得否以诉请求之问题 。 （二）甲欲开始施作开挖时发现河床地下有瓦斯管、电缆线等，乃要求乙应将之 拆除，乙要求甲应自行拆除，甲乃另行雇丙拆除，支付丙20万元，甲可否 向乙请求给付20万元？（15％） 民法第507条规定工作须定作人行为始能完成者，定作人不为其行为时，承揽人得 定相当期限催告定作人为之，如定作人不为其行为者，承揽人得解除契约并得请求 因契约解除之损害。传统见解认为，定作人之协力义务并非真正义务（Pflicht） ，原则上仅具有对己义务（Obliegenheit）之性质 。承揽人并无请求债权人为协 力义务之权利 ，仅得依民法第507条解除契约并请求因解除契约所生之损害 。惟 近来学说认为於工程契约中，应认为定作人负有为协力行为（例如提供施工现场状 态资讯及排除外在施工障碍）之真正义务 。如定作人未履行其协力义务时，承揽 人得请求定作人履行。如可归责於定作人之事由违反协力义务，致承揽人受有损害 者，承揽人得依民法第227条第2项规定请求损害赔偿 。 又承揽契约为劳务契约，承揽人原则上仅需承担其劳务施作所生之风险，至於材料 、指示等定作人领域事由所生之风险，应由定作人自行承担，此可由民法第496条 、第508条第2项及第509条等规定可得而知。如因定作人领域范围内之事由致承揽 人工作施作遭遇障碍，则承揽人为排除此一障碍所增加之费用应由定作人负担。虽 然民法第509条规定仅涵盖因可归责定作人事由致工作不能完成之情形，但於因归 属於定作人定作人领域之事由致承揽人增加费用之情形应可类推适用。由於土木工 程必须於土地上兴建，施工现场管线遍布造成施工障碍自应认为系材料瑕疵 ，承 揽人因此所增加之费用自得类推适用民法第509条（德国民法第645条）规定请求定 作人偿还。 此外，民法第227条之2规定，於契约成立後发生情事变更，非缔约当时所得预料， 依原订法律效果显失公平时，当事人得请求法院增减给付或变更法律效果。依传统 见解，情事变更仅包含客观之情事变更，并不包含当事人主观上对缔约基础事实事 实认识错误之情形 。如当事人主观上对缔约基础认识错误，属於错误之问题，并 非情事变更（缔约基础丧失）。但现今德国学说则认为，如构成缔约基础之重要认 知有错误时，亦构成情事变更（缔约基础丧失），仍得适用民法第227条之2规定（ 德国民法第313条）增减给付或变更法律效果 。因此，如定作人未事先告知承揽人 施工现场有管线存在（不问定作人有无过失），至承揽人对施工成本估计错误并因 此增加额外费用者，则承揽人得依情事变更原则请求因此所增加之费用。 於本案中，甲（承揽人）於开挖河床後发现有管线存在。除契约有特别约定外，甲 原则上只有施作自行车道之义务，并无迁移管线之义务。而系争管线对於甲工程施 作将造成妨碍，应认为乙（定作人）负有排除义务。由於甲并无拆除管线之义务， 乙要求甲自行拆除，应得认为甲乙默示就拆迁管线成立承揽契约（民法第491条参 照），甲得向乙请求拆迁管线之报酬。纵不认为甲乙就管线拆除成立承揽契约，但 因乙对甲负有提供适於施作之施工现场之协力义务（真正义务），乙拒绝履行系可 归责，甲得依民法第227条第2项规定请求损害赔偿。再者，施作场地地底有管线存 在，应得认为属於材料（土地）瑕疵之一种，甲得类推适用民法第509条规定请求其 因拆迁管线所增加之费用。此外，因乙未事前告知甲施工现场有管线存在，至甲乙 於约定报酬时未将拆迁管线之成本考量在内，对甲亦构成情事变更，甲得依民法第 227条之2规定向乙请求拆迁管线所增加之费用。 ✽ 有部分同学於解答时提到民法第546条第1项之必要费用偿还请求权，但该请求权 於本案中并无适用。首先，本案涉及者为承揽契约，民法第546条第1项则适用於 委任契约。其次，必要费用之意义为处理委任事务之必要所生之费用，因此该事 务必须包含於契约范围内。然而要是契约没有特别约定，管线拆迁并不包含於工 程契约之范围内，拆迁管线之费用并非处理事务之必要费用。反之，若系争工程 契约约定承揽人有拆迁管线义务时，则於约定报酬时必定考量拆迁管线之工作， 此时即无费用偿还之问题。 （三）如甲施作之工程为醉梦溪河岸餐厅，於95.6.1施工期限届至时仍未完工，乙可 否定期催告甲限期完工，而於甲不完工时解除契约？或仅得请求减少酬金？ （20％） 甲（承揽人）施作之醉梦溪河岸餐厅於95.6.1日施工期限届至时仍未完工，甲即陷於 给付迟延。系争工程虽定有完工期限（民法第229条第1项），但此一期限并未成为契 约要素，非属定期行为 ，自无民法第502条第2项及民法第255条规定之适用。惟此时 乙是否除民法第502条第1项之权利外，亦得依民法第254条规定催告解除契约，於民 国89年5月5日民法债编修正条文施行前，学说实务有所争议。 实务见解 普遍认为，修正前之民法第502条第2项反面解释，承揽之工作非以特定期间 完成或交付为契约要素者，定作人於承揽人给付迟延时仅得请求减少报酬，不得解除 契约，并无民法第254条规定之适用 。盖此时承揽人已耗费劳力、时间与钜额资金，无 法求偿，对承揽人甚为不利亦欠公平 。依实务见解，此时定作人只能请求减少报酬，不 得依民法第254条规定催告解约 。 学说见解则普遍认为限制定作人依民法第254条规定催告解约并无实质正当理由。实务 见解认为承揽人已耗费相当劳力、时间与巨额资金，若许定作人依民法第254条规定催 告解约将对承揽人甚为不利之理由，仅於承揽人逾约定期限後始完成之情况下始具有正 当性 。且承揽契约非以特定期间完成或交付为契约要素时，定作人不得依民法第254条 规定催告解除契约，将使定作人与承揽人间之承揽关系将因承揽人不加理会之迟延而悬 宕未决 ，并将造成承揽人有恃无恐，任意决定履行或不履行，对定作人之保障显然不 足 。因此民法第502条第2项反面解释仅能得出，於如承揽之工作逾越约定期限仍未完 成者，定作人不得立即解除契约，但仍得依民法第254条规定，催告解除契约。 但於民国89年月5日民法债编修正条文施行後，因民法第502条第1项规定仅涉及承揽人逾 约定期间後始完工之情形，并未就逾约定期间尚未完工之情形有作任何规定，应回归适 用民法第254条规定，定作人仍得催告解除契约。因此於本案中，乙仍得依民法第254条 规定催告解除契约。 ＊ 在援引实务见解时，应注意「判决」（含「裁定」）与「判例」之不同。法院於具体 案件所为之决定称为「裁定」或「判决」。最高法院所为之裁判，依法院组织法第57 条规定，必须经民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事庭总会决议通过，报请司法院备 查後，始成为判例。两者意义不同，不得混用。 （四）如甲乙之定型化工程契约条款约定，如甲完成之工作有瑕疵时，除甲应修补瑕疵外 ，并应按瑕疵部分之价值计罚6倍之违约罚，其条款之效力如何？（15％） 消费者保护法第1条第2项规定，有关消费者保护，依本法之规定，本法未规定者，适用其 他法律。从而，存在於消费者与企业经营者相互间之消费性定型化契约始能适用消保法及 其施行细则之相关规定，至於非消费性定型化契约条款，则必须适用其他特别法获民法第 247条之1 。惟民法第247条之1相对於消保法第12条规定，属於较不确定之法律规范，构 成要件较不明确（所列各款均属定型化契约之特徵），於个案具体适用时，似应参酌消保 法第12条及其施行细则第14条所列各款规定，作为审查定型化契约条款效力之标准 。 民法第250条第1项规定，当事人得约定於债务人债务不履行时应支付违约金。又依民法第 226条、第227条及第230条规定，债务人必须具可归责事由时，使应负债务不履行之损害 赔偿责任。因此违约金原则上必须以债务人具可归责之事由为其要件 。此即民法第220条 所规定之「过失责任原则」。瑕疵担保责任以调整双务契约当事人之对价关系作为主要目 的，并不以债务人（承揽人）具可归责之事由为其要件。若就瑕疵担保责任约定违约金时 ，将使债务人纵无过失亦应负担违约金支付义务，将与民法第250条第1项及第220条所规 定之过失责任原则不符。如以定型化契约约定时，将构成违反任意规定立法意旨（参照消 保法第12条第2项第2款），而有民法第247条之1第2款加重他方当事人责任，显失公平而 无效 。 又民法第250条第2项规定，违约金除当事人另有订定外，视为债务不履行之损害赔偿总额 之预定。民法第216条规定，除法律或契约另有规定外，损害赔偿以赔偿债权人所受损害 与所失利益为限。因此违约金所约定之金额应与债权人所受损害相当 ，不得作为债权人获 取暴利之工具。因此约定以实际损害额数倍之金额作为违约金时，与民法第250条第2项与 第216条任意规定之立法精神相矛盾，并使约款相对人负担显不相当之赔偿责任（消保法细 则第14条第3款参照），而有民法第247条之1第2款加重他方当事人责任，以及第4款其他於 他方当事人有重大不利益者，显失公平而无效 。 於本案中，甲乙之工程定型化契约并非消费性定型化契约，虽无消费者保护法之直接适用 ，但於适用民法第247条之1规定时，仍应参酌消保法第12条与细则第14条规定。如前所述 ，系争违约金条款约定，甲完成之工作有瑕疵时，应按瑕疵部分计罚6倍违约罚，除违反民 法过失责任原则外，亦使约款拟定人获得显然超过其实际损害之违约金，应认为有民法第 247条之1第2款、第4款显失公平无效之情事 。 二、甲向乙发卡银行申请信用卡使用，经乙同意核发。 （一）某日，甲为丙胁迫持卡至丙之同谋丁商店刷卡10万元，甲嗣後向警局报案，并向乙 银行叙明上开事由要求乙止付上开签帐金额。乙则表示信用卡定型化契约条款约定「持卡 人於签名刷卡後，不得以任何理由撤销付款之指示」而拒绝甲之请求。试问：乙得否向甲 请求偿还10万元之签帐款？上开约款之效力如何？（15％） 在信用卡使用契约中，持卡人委托发卡银行代其清偿因使用信用卡消费所生之帐款债务， 其契约性质应属於委任契约 。依持卡人与发卡银行间之委任关系，持卡人刷卡消费签帐於 签帐单上，即指示发卡银行向特约商店清偿其因刷卡消费所生之帐款。发卡银行再依民法 第546条第1项规定请求清偿帐款所生之必要费用 。发卡银行所支付之费用是否必要，端视 其对特约商店支付帐款是否基於持卡人之指示而定。 民法第535条规定，委任人处理委任事务应依委任人之指示。因此委任人於受任人事务处理 前原则上得随时撤销变更之 。惟基於信用卡交易具有代替现金之特性，且银行大多不欲介 入当事人间之法律关系之中，而只愿意作为支付工具，因此发卡机构通常会以定型化条款 明示排除持卡人於签帐後撤销指示之权利。此时虽然与委任人得任意撤销指示之原则不符 ，但该约款并未对持卡人构成重大侵害权益之事由，故仍属有效之约款 。但限制持卡人撤 销指示之约款原则上仅於持卡人得依其与特约商店之法律关系主张权利时始为有效。而且 基於委任关系所生之附随义务，发卡银行对持卡人负有保护义务，避免其受到犯罪行为侵 害。因此，如有明显之情况证据显示持卡人与特约商店之消费系受诈欺、胁迫或其他犯罪 行为所致，并已报警处理者，则基於发卡银行对持卡人之保护义务，於事实明了之前应先 暂停付款，不得主张持卡人不得撤销指示，而向持卡人请求其所支付之帐款 。如定型化契 约条款约定持卡人於签名刷卡後不得以任何理由撤销付款指示，该约款即构成违反任意规 定立法意旨，显失公平而无效（消保法第12条第2项第2款）。 ＊ 有部分同学在解答时提及发卡银行与特约商店间之法律关系，并讨论给付关系与原因关 系是否独立之各种理论，但此一讨论对於本题解答并无必要。因为本题所要处理的问题 是，持卡人与发卡银行间之之法律关系。基於债之相对性原则，发卡银行与特约商店间 之法律关系对於其与持卡人之法律关系并无任何影响。 （二）如甲系遗失信用卡後，为丙持卡盗刷10万元，乙银行主张其信用卡定型化契约条款载 明「甲应谨慎保管信用卡，如发现遗失时应立即挂失，未挂失前如因而被第三人盗刷 ，乙银行不负损害赔偿责任」。故乙银行主张甲应自负损失，甲乃遭乙银行於甲之活 期存款帐户中扣款10万元，乙银行之扣款主张有无理由？上开约款之效力如何？ （20％） 於信用卡盗刷之案例中，发卡银行对特约商店支付盗刷所生之帐款，系以银行基於自己意思 以其所有之金钱支付，与持卡人之金钱或财产无关，并未对持卡人之财产造成损害，而系银 行本身之损害 。至於发卡银行自持卡人之活期存款帐户扣款，仅为发卡银行依民法第334条 规定主张抵销，并就抵销金额主张债务不存在，亦非持卡人之损害。因此发卡银行对持卡人 是否得请求盗刷帐款或主张扣款（主张抵销），与其对持卡人是否负担损害赔偿责任并无关 系 ，而应视该笔帐款是否属於处理委任事务之必要费用，或持卡人应对发卡银行所受损害是 否应负赔偿责任而定。 民法第546条第1项规定，委任人应清偿受任人处理委任事务所生之必要费用。於委托清偿帐 款之委任中，必须受任人依委任人指示清偿所生之费用，始能认为系处理委任事务之必要费 用 。於本案中，持卡人未就盗刷之帐款刷卡签帐，自无民法第535条之指示，发卡银行并不 得援引民法第546条第1项规定向持卡人请求所负帐款 。 发卡银行以自己之金钱支付未经持卡人签帐之帐款，受有财产上之损害。民法第546条第3项 规定，受任人处理委任事务因非可归责於自己事由所受之损害得向委任人请求损害赔偿。该 条规定为委任人之无过失责任，其归责原则在於，委任人使受任人处理事务而获取利益，应 承担与此事务相结合之危险 ，因此该规定之损害赔偿应仅限於处理委任事务所伴随之通常 （典型）损害。受任人未经委任人指示所为之付款，尚难认为系委任事务之处理，受任人错 误付款所生之损害，自非处理委任事务所生之典型损害。又由民法第546条第1项规定观之， 受任人所支出之费用并非必要费用之风险，应由受任人自行承担。发卡银行不得依民法第546条 第3项规定请求损害赔偿 。 民法第220条规定债务人就其故意或过失行为负其责任。过失责任为民法之基本原则，此一原 则含有公平内涵之立法意旨与法律基本思想，约款使用人如无其他更值得保护之利益，或未 对相对人相对人以其他方式予以补偿，则令持卡人於其无过失之情形下亦负冒用之责任，将 构成消保法第12条第2项第2款违反任意规定立法意旨，违反诚信原则显失公平而无效 。其次 ，在发卡人与持卡人之间，亦应考量依「优势风险承担原则」分配风险。由於信用卡冒用风 险於发卡银行设计信用卡时先天上即已存在，持卡人并无置啄之虞地。且课予持卡人随时检 查信用卡是否遗失之义务对持卡人亦属不可期待。与此相对的是，发卡银行可透过对特约商 店之选任、监督预防信用卡冒用风险，纵使因信用卡冒用而造成损害，亦得透过保险方式加 以转移 ，发卡银行并无特别值得保护之利益存在。因此，定型化契约条款约定：「甲应谨慎 保管信用卡，如发现遗失时应立即挂失，未挂失前如因而被第三人盗刷，乙银行不负损害赔 偿责任。」将使持卡人对信用卡冒用负担无过失责任，其约款违反诚信原则而无效。 ＊ 很多同学在解题时提到「债权准占有人之问题」。债权准占有之概念为，受领人虽非债 权人或其他有受领权之人（例如：破产管理人），然以自己之意思事实上行使债权，依 社会一般交易观点，足以认为其具真实债权人外观之人 。债权准占有所要讨论之问题 为，债务人向非债权人或无受领权人为清偿时，是否发生清偿效力之问题。但在本案之 中，无论就特约商店与丙（盗刷之第三人）间之消费关系，或者就发卡银行与特约商店 间之法律关系，特约商店均为债权人，并无债务人向无权受领第三人清偿（债权准占有 ）之问题。 --

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