※ [本文转录自 TransLaw 看板] 作者: StevenWa (晴天) 看板: TransLaw 标题: [宪法]谁来决定学生的头发？检讨发禁争议中的宪法人权问题 时间: Thu Sep 8 10:11:21 2005 作者：政大 廖元豪 教授 (高点李台大，贺祥宏本尊) ====================================================== 这是受邀撰写，登载在最近一期「人权教育资讯电子报」的文章 全文（含注释）可至http://www.hre.edu.tw/report/epaper/no21/topic2_1.htm浏览。 ******************* 谁来决定学生的头发？ —检讨发禁争议中的宪法人权问题 近日来的发禁争议，从教育部、各县市教育局、各公私立学校、家长、学 生，似乎都有着不同的意见。笔者做为一个教育者兼法律人，从这些争议论述中 看出一个严重问题：许多教育工作者对於人权、法治的概念似嫌太过薄弱，甚至 有许多误解之处。这样的现象对於理应已迈向民主法治的台湾，其实是一个警 讯。「民主是一种生活方式」、「教育即生活」都是众人耳熟能详的话语，但若 担任「社会化」最重要的学校教育工作者，都对「民主」这种「生活方式」一知 半解，我们如何期待这样的教育环境能够培养出民主社会所需要的公民？ 本文拟针对有关发禁的几个问题进行简要分析与澄清。 第一，发式与发长涉及所谓「基本人权」吗？学生享有所谓「人权」吗？ 第二，学校要受基本人权的拘束吗？ 第三，人权不是绝对的，但目前各校的发禁（或许宜称「发式管理」） 合宪合法吗？ 第四，教育部有权要求各校解禁吗？ 一、发禁限制了人权吗？—兼论什麽是人权 或许对我们这个刚刚踏入民主法治的国家而言，人权是一个陌生或至少学 习中的概念。但教育工作者身负培养国家未来公民的重任，必须对民主的基础— 人权—有清楚的认知。基本上，人权是一种将个人自主尊严提到最高地位的价值 观，它承认每一个人都受到国家社会的平等尊重与关怀。 当然，为了社会秩序与集体利益，个人的利益有时候必须退让、妥协。但 现代以人权为念的民主法治国家，不容许轻言「牺牲小我完成大我」。动辄说「公 共利益高於人权」是错误的；反之，宪法要求国家必须极为谨慎地画出「集体」 与「个人」的界线。当国家要个人牺牲一部份权益以成就公共利益的时候，必须 负担沈重的举证责任，证明这样的牺牲是必要的、是不得已且别无他法的。这就 是所谓的「比例原则」！ 此外，宪法上的人权条款，特别是要针对社会的相对弱势者予以保障：少 数族裔、女性、刑事被告、穷人、异议份子，以及其他为主流所轻视、嫌恶、排 挤、压迫的群体。「主流民意」不需要特别用人权机制去保障—因为拥有政治或 其他力量的优势群体，无须诉诸特别的宪法保障。民意机关、商业势力等主流力 量已经足以保护他们了。宪法关切的，是多数暴力或主流民意的滥用。 回到发禁（以下称「发式管理」）的议题来。首先要破除一个迷思：学生 没有人权。 这个问题在二十一世纪的台湾，本应无庸置疑。每一个「人」都有人权， 学生自然不例外。所谓的「学生不享有人权」的「特别权力关系」理论早该被抛 弃。 误解的根源在於两个错误想法。一是认为学校有辅导管理的权限，所以学 生不能享有自由；二是以为人权乃是绝对的概念。 但承认学生享有人权，并不等於剥夺学校的辅导管理权力（与义务）。承 认学生人权只是分析的起点而非终点：一旦承认发式管理涉及限制学生人权，那 麽学校的管理就必须符合比例原则与其他宪法要求。反过来说，如果学校能够证 明发式管理是维持教育目的之必要措施，那麽或许这样的限制仍然是合法的。学 校要拥有管理权限，无须一开始就全面否定学生享有人权。承认学生人权的存 在，实际上也是学校理性化管理的开始：校规与各项规范，都必须有详实的论证 与研究，告诉学生与家长「为什麽要这样做」。而不能依恃「民可使由之，不可 使知之」的心态，以威权的手段来加以管理。 那麽，发式管理限制了什麽样的人权？ 首先，由於发式管理直接限制了学生头发长度与式样，而头发是身体的一 部份，所以这样的管理措施限制了个人专属的身体自主权，涉及了宪法第八条保 障的身体自由以及宪法第二十二条默示保障的人格权。要求学生「剪短头发」其 实相当於一种「强迫整容」。如果强迫垫高鼻梁、隆乳、牙齿矫正…是公认的干 涉身体自由，为何同属身体一部份的头发被剪掉就没人关切呢？ 此外，发式管理也限制了宪法第十一条保障的言论自由。头发式样往往涉 及个人的自我表现；而学校要求学生特定的头发样式，其目的与效果乃在控制学 生的自我表达方式，同时具有「压制爱美心态」的保守价值倾向。性质上属於一 种「针对言论内容所为的管制」（content-based restriction），应受宪法的严格审 查。 二、学校受到基本人权拘束吗？ 我们常听到所谓「『尊重』基本人权」的说法。但在法律上，人权不只是 用来「尊重」的，它是一套法律制度，可以强制执行。所有的国家机关、公权力 组织，都必须受基本人权的「拘束」（而不只是软性的「尊重」）。 先谈公立学校。公立各级学校虽是教育组织，但并不是法外空间，而且是 国家依法设立的组织，当然也应该受宪法的拘束。大法官释字第382号解释理由 书就明确地指出「公立学校系各级政府依法令设置实施教育之机构，具有机关之 地位」。公立学校应受宪法规范，自无疑义。 至於私立学校可否主张属於私人组织，如同公司行号一样，有相当大的营 业自主权，不受宪法直接规范呢？就此而言，前述的释字382号解释理由书是如 此回答的： 「…私立学校系依私立学校法经主管教育行政机关许可设立并制发印信授权使 用，在实施教育之范围内，有录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学 位证书等权限，系属由法律在特定范围内授与行使公权力之教育机构，於处理 上述事项时亦具有与机关相当之地位…」 也就是说，私立学校在我国的地位，其实是一种「受托行使公权力的私人 组织」。因此大法官在该号解释中，即认定私立学校的退学处分，一样受到宪法 的拘束，也与公立学校处分一样受到行政法院的审查。 同样是学校，可能因为组织型态不同，而受到不同程度的宪法控制，或是 透过不同的手段来控制。例如，大专院校因为受到宪法「大学自治」的制度性保 障，因此无须法律授权，而可以迳行以内部校规管理学生（参照释字第563号解 释）。而如美国的中小学校规与管理措施，多半是由学区委员会（the governing board of school district）订定。委员会不但有独立法人地位，享有比一般行政机 关更大的自主权；同时委员乃由地方民众选举产生，具有民意基础。其管理权限 自然受到法院较高的尊重。它们虽然仍然受到宪法人权条款的拘束，但行政监督 或司法审查会留给它们较多的空间，而留给各校相当的「内控」或「自主」空间。 至於私立学校，虽然要受到宪法的制约，但基於对私组织与教育场域多元化的尊 重，教育主管机关的监督也有一定界限。 但我国的公立中小学，既无大学自治可资主张，又不具有民意基础，甚至 也不是独立的法人。发式管理既然涉及人权问题，恐怕不能以「校园自主」来取 代行政与司法的「外控」监督。 另外，据报载有部分学校拟由「全体学生公投」来订定发式管理规定。这 也是一种误解。「发式」既然是一种宪法保障的自由权利，如果学校行政人员不 能限制，那麽也同样不能授权学校「全体学生」来限制！这种作法「外观上」看 起来是学生决定而非学校决定，但是其实学生「公投」是学校授权的，公投的结 果则由学校以强制力予以背书，实际上还是「学校之行为」。试想，如果没有学 校的授权，那麽「多数学生」凭什麽强迫「少数学生」接受他们的发式规定以及 生活品味？ 三、发式管理合法吗？—宪法的检验 （一）宪法的检验参数 如前所述，发式管理虽然涉及限制学生人权，但人权本非绝对。发式管理 是否合法，端视这样的「限制」是否「合宪」？ 依宪法第二十三条，任何限制人权的措施，至少都必须受到以下检验： 1.法律保留：有无具体明确的法律依据？ 2.正当目的：是否为了促进足够重要之公共利益？ 3.手段必要性：限制人权的「手段」与前揭「目的」之间是否有必要关联？ 从这三个项目依序检验，行之有年的发式管理措施，合宪性极有问题。 （二）法律保留 首先从法律依据着手。参照大法官多号解释（如：释字313、390、443等 解释），发式管理既然涉及身体自由、人格权以及言论自由的限制，学校必须有 着具体明确的法律依据方可为之。若无「立法院通过，总统公布之法律」做为依 据；或是仅有概括空白之授权规定，都不允许管制学生头发的式样与长度。 综观我国法律，发式管理找不到任何具体明确的法律明文。教师法第十六 条第六款与第十七条第一项第四款虽提及教师之「辅导」与「管教」，但却无一 字提及「头发」。这样的概括规定，仅能容许细节性、技术性的管理措施，而不 容许直接限制此等重要的人权，更不容许以违反发式管理之校规为由对学生施以 惩戒。 此外，国民学校法第二十条之一授权地方教育主管机关订定学生奖惩规 定。但一方面多数县市似尚未订定相关规定，另一方面这样的抽象概括授权，恐 怕也不符合大法官所谓的「具体明确授权」。 退一步而言，释字第五一四号解释曾经有限度地承认「过渡时期」可以有 限度承认「职权命令」的存在。但前提是：第一，不可以有「罚则」；其次，过 渡性质的职权命令必须是为维护公益之必要而存在。准此，即便想要以「职权命 令」做为发式管理的法源依据，发式规定也不可以做为惩戒学生的依据，且须能 够证明是一种「必要」的措施（後述）。此外，还必须依教师法第十七条第二项， 由教务会议定之。 （二）正当目的 「发式管理」的正当理由是什麽？要注意，并非任何有关「公益」的美丽 词汇，均可用来支持发式管理措施。学校是教育机构，必须具体地指出发式管理 是为了达成何种教育目的，而不能泛泛援引「国家安全」、「社会利益」等说辞。 参照教育法制的文献与国外判例，限制学生在校内的基本权利，必须以「防 止严重妨碍教育目的之行为」做为正当目的。亦即，学校是个教育环境，因此教 育目的之达成，是学校管理的重要基础。如果学生的行为或言论，严重地干扰了 学校教育功能的实现，那麽校方自有权加以管制。例如，学生於上课时於教室内 喧哗以致妨碍教师授课；学生带危险武器至学校以致威胁校园安全；学生跷课… 都可能构成妨害教育目的之实现，而使学校有权进行管理。 应注意者，在现代民主国家，单纯的「训练服从」（听话？）绝不足以做 为发式管理之合宪目的。因为「服从纪律」本身并不当然构成教育之重要目的。 纪律只是一种手段，它的正当性还是建立在系争纪律规定的妥当性、合法性。教 育基本法第二条第二项明定教育之目的乃在培养人民健全人格、民主素养、法治 观念…判断与创造能力，并促进其对基本人权之尊重…」。「绝对服从」的人格 与民主、法治、 判断与创造能力、基本人权的尊重，都是背道而驰的。 准此，发式管理措施的支持者，就必须能够论证「发式管理为维护学校教 育目的所不可或缺」或「无发式管理，则教育功能无法实现」。但真的是如此吗？ （三）手段必要性 发式管理措施最大的问题，恐怕就在於难以证明它是维系学校教育功能之 必要、不可或缺的制度。例如，美国联邦第七特区上诉法院在Holsapple v. Woods 一案认定学校发式管理措施违宪的主要原因就在学校无法证明「原告（学生）头 发之长度」已对於学校的「学习环境」造成任何不利影响；亦无证据可显示发式 与该校的「纪律问题」（discipline problems）有实质关联性（substantial nexus）。 监於头发长度与式样事涉宪法保障的身体自由，学校必须负担重大举证责任以正 当化任何限制措施（a substantial burden to justify any infringement），而该案被告 学校所提出之证词，并不足以说服法院接受其管制必要关联性。 直至目前，发式管理支持者除了提出一些吉光片羽式的个人臆测与感觉 外，从来没有举出任何具说服力的、科学的、实证的证据证明「无发式管理则教 育无法达成」或「无发式管理必然造成校园无法管理」。「学生不像学生样」— 请问什麽才是「学生样」？「学生的头发像五色鸟一样乱七八糟」—请问「五色 鸟」又如何妨碍教学、学习与课外活动？「不认真读书」—受刑人与军人的头发 都很短，他们认真读书了吗？……在没有实证研究证明「教育目的」与「发式」 的必然关联之前，许多的说法都很容易流於缠夹。这种「凭直觉随便说随便管」 的作风，才是给学生最不好的示范！ 由於发式管理与校园秩序、教育功能等正当目的实在没有必要关联，这样 的措施无法通过比例原则之检验，从而应属违宪。教育部部长毅然宣布各校不得 继续管理发式，将管理权留给学生自己以及家长，是正确而可喝采之举！ 但，教育部一纸命令，就能够马上让全国中学生的头发「变天」吗？ 四、教育部之监督权限 教育部对发式管理「应解禁」的意见，可以贯彻到什麽程度，视不同的学 校层级而定。 私立学校虽然也受宪法规范，但监於其享有较大的自主性，教育主管机关 之监督必须有法律之明文依据。私立学校法第五十九条授权主管教育行政机关各 种监督处分之权，第三章则有奖励补助权限。在私立中学部分，本法之「主管教 育行政机关」似主要指地方政府教育局。教育部可透过对地方教育局之监督，以 及对私校之软性行政指导，间接影响其发式规定。但原则上似无权直接以行政处 分干预私校校规。 公立学校中的「国立」中学，由於在制度上是直属教育部的下级机关，教 育部本即可对之作适法性与适当性的指挥监督，单纯通案性的的行政规则或个别 的指令，即有拘束力。国立学校必须遵守教育部之函令。 至於同属公立学校的县立、市立等地方政府所设立之学校，虽然并非直接 隶属教育部，而在地方自治原则下系受地方政府教育局之指挥监督。但依教育基 本法第九条第一项第二款之规定，「对地方教育事物之适法监督」属於中央政府 的教育权限。发式管理既然涉及学生受宪法第八条、第十一条以及第二十二条保 障之基本人权，教育部的干预自属「适法性监督」的范围。因此，教育部自可命 各地方教育局为实现宪法人权基本要求之执行措施，地方教育局有服从义务。必 要时并可直接介入学校之作为或不作为；或依地方制度法相关规定，对相关事务 进行更进一步的介入。 五、结论与感想 最近看到许多教育工作者，表示不会完全遵守教育部的政策，或是公然反 对解除发禁并批评「无限制的自由」。我突然想起小学时期，老师们要全班买「参 考书」，同时又教导同学们「不可以跟督学讲」的荒谬场景。从小我（与许多同 侪）就不禁怀疑：这样的身教，要如何教出守法的学生？而最近「解除发禁」与 引来的教师反弹，也让我再一次惊觉：人权、民主、法治的教育，在我们的教育 环境中是多麽地欠缺！难道只有不分青红皂白，绝对服从的学生，我们才教得 动？ 学校不是警局、军队或监狱，学生也绝对不是只求整齐画一的呆板机器。 相反地，学校要试图让学生在成长时期理解是非，体会理性思辩，同时将个人尊 严与自主的人权法治观深深刻在心中。一个人若在学生时代从来没有被教导过尊 重差异、容忍异端，他将来迈入社会，又怎麽知道何谓民主法治？ 先哲胡适之先生曾有这麽一段话： 「现在有人对你们说：『牺牲你们个人的自由，去求国家的自由！』我对你们 说：『争你们个人的自由，便是为国家争自由！争你们的人格，便是为国家争 人格！自由平等的国家不是一群奴才建造得起来的！』」 谨以此言，与天下的教育工作者共勉之。 -- The life of law has not been logic, it has been experience. (Oliver W. Holmes) 以无法为法，以无限为限。（李小龙） == -- 我所要求的一磅的肉， 是我买来的，这属於我，我必须得到； 你们拒绝不予，就是唾弃你们的法律； 这样，威尼斯的法律又有什麽威力。 ……我需要法律， ……我这里有我的证件 --

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