作者CoffeeCatHig (CoffeeCatLover)
看板LAW
标题[课业] 紧急避难行为发生打击错误
时间Wed Feb 8 21:48:35 2023
这应该是一个经典案例
某甲与某乙相约上山打猎。突然冲出一只野生动物扑倒乙，与乙缠斗在地。
此时除非甲开枪打死该动物，否则乙必死无疑。但由於乙与动物缠斗在地，
若甲开枪，可能误击某乙。但甲为营救好友，仍冒险一试，果然误击乙，一
枪毙命。请问甲如何论罪（设甲与乙，互不居於保证人地位）？
分析：
此时，甲朝乙开枪而击中乙，自属制造并实现法所不容许之风险，与乙之
死亡结果间，有客观归责。
而甲系出於避免乙之生命遭动物侵害之危难而开枪，惟其避难过程发生打
击错误，而误击某乙。
於此而言，依打击错误之理论，甲对乙应负过失致死之责任。
又由於甲之避难，未缩小危难或避免危难过大，其避难行为不具适
当性，应属避难过当。
综上，甲应就乙之死亡，负过失致死罪责，并得减轻或免除其刑。
以上是我的分析，但我觉得哪里怪怪的。甲开枪误击乙时，甲欲攻击的对
像为动物，因此对於乙之死亡，固仅负过失责任（虽然甲认知到自己可能
误击乙，但在此情况，应属有认识过失而非间接故意。毕竟甲若想放任乙
死，直接离开即可，无须开枪），惟此时是否仍能用避难过当来宽恕或减
轻罪责？
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※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc), 来自: 27.53.114.144 (台湾)
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1F：推 leptoneta: 适当性不以实际结果衡量 客观上通认有用即可 02/08 22:15
感谢提醒。那法益权衡的阶段是否就应该以结果为断？
2F：推 ntnusleep: 你先说你的老师是谁? 一下出民法一下出刑法 02/08 23:13
3F：推 samallan: 楼上问题才奇怪吧？谁念书不是刑法跟民法都念的？ 02/08 23:40
4F：推 ntnusleep: 说得也对 02/08 23:43
5F：推 ntnusleep: 这题用客观归责来解的话 02/08 23:54
6F：→ ntnusleep: 甲对动物开枪误击乙之行为系降低乙死亡风险之行为， 02/08 23:55
7F：→ ntnusleep: 因此乙之死亡结果不可归责於甲，构成要件不该当 02/08 23:55
8F：→ ntnusleep: 所以原po分析里的第一句指出了简单解法的方向但结论错 02/08 23:57
感谢提示，不过这边想请教一下降低风险问题与替代风险问题的区辨。
就我个人理解，降低风险应该是降低同一法益被同一风险侵害的危险，比如甲用枪托敲击
动物，使原本要咬断乙颈部的动物咬断乙的手臂，此时甲固不需对乙之重伤害结果负责；
惟替代风险问题系制造一新的、独立的风险，或将风险转移到其他法益上，此时不得排除
客观归责，仅於合於避难要件时，成立紧急避难或避难过当以阻却违法或罪责而已。
本题中，甲确为救助乙而开枪。惟其开枪行为，究竟属降低风险而得排除客观归责，或属
替代风险而需通过避难要件审查始得阻却违法或罪责？
（书上对於降低风险与替代风险的区辨，只有简单一两段带过QQ）
※ 编辑: CoffeeCatHig (27.53.114.144 台湾), 02/09/2023 08:54:48
9F：推 KKyosuke: 是失败的避难行为 02/09 12:18
10F：推 ntnusleep: 原po会想到替代风险，程度很好 02/10 00:23
11F：→ ntnusleep: 後面这边的论述，条理清楚，很棒 02/10 00:23
12F：→ ntnusleep: 本案以合法替代行为与结果的可回避性来看， 02/10 00:24
13F：→ ntnusleep: 结论是乙死亡的结果不可归责甲 02/10 00:25
14F：→ ntnusleep: 写合法替代行为这个会比降低风险好 02/10 00:26
15F：推 KHlawtel: 你要考国考还是研究所，国考不要那边讨论客观归责。你 02/11 08:23
16F：→ KHlawtel: 看kk给你的方向，简单来说有、有无紧急避难？检讨情状 02/11 08:23
17F：→ KHlawtel: 等等几个阶层的要件，然後就是避难失败了，这个失败是 02/11 08:23
18F：→ KHlawtel: 怎处理 02/11 08:23
19F：推 KHlawtel: 分析没先说明、检讨避难，如果该题给的时间充分，有跳跃 02/11 08:26
20F：→ KHlawtel: 论述情况，如果时间不够，至少依题旨本件…有紧急避难 02/11 08:26
21F：→ KHlawtel: 之情状一笔带过。 02/11 08:26