本身专业不是法律，学习司法院释字第791号解释与自己胡乱思考的过程，有了以下想法和问题。也许错处很多，包括不精确的用词，还请各位不要严厉指责，不吝分享自己的想法： 前提： 1. 婚姻是「制度」，不是双方感情的结果。婚姻法没有规定「爱」是缔结婚约法定条件之一。 2. 通奸是婚姻制度的衍生物，亦即没有婚姻没有通奸。 3. 婚姻起源於私有财产的出现，服务於私有财产的独占和传承。 4. 婚姻制度是一个社会制度，更是一个人口制度，於是自然是一个经济制度，但绝不是个情感制度。 5. 现代的婚姻法，主要目的是促进结婚，限制离婚，以及规范离婚财产分割，而不是维护任何个体的情感。 6. 形式上稳固的婚姻（而不必然是实质上良好的感情），有助於政府的社会统治成本最低。 7. 一夫一妻制的形成，主要是男权社会下，男性内部长期斗争妥协，以及生产力提升的结果。 8. 一夫一妻不符合任何灵长类的本能。一夫多妻符合雄性灵长类的本能，但不符合雌性灵长类的本能。雌性的择偶重点是择优，困在一个雄性身上不利於选拔最优秀的遗传子。 以上整理自恩格斯《家庭、私有制与国家的起源》和其他相关书籍及资料 婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障。婚姻制度植基於人格自由，具有维护人伦秩序、男女平等、养育子女等社会性功能，国家为确保婚姻制度之存续与圆满，自得制定相关规范，约束夫妻双方互负忠诚义务。性行为自由与个人之人格有不可分离之关系，固得自主决定是否及与何人发生性行为，惟依宪法第二十二条规定，於不妨害社会秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行为之自由，自应受婚姻与家庭制度之制约。（司法院释字第554号解释） 刑法第239条是建构在於「婚姻与家庭为社会形成与发展的基础」；通奸罪虽然限制人民的性自由，但这是为维护婚姻、家庭制度及社会生活秩序，并不违宪。 随後，司法院释字第791号解释说明刑法239条违宪之理由： 1. 违背其婚姻之承诺，尚不致明显损及公益，不应以刑法处罚通奸行为 2. 性自主权不应受婚姻与家庭制度之制约。 ————分隔线———— 在不考虑是否损及公益下，通奸罪是否成立，其实就在於夫妻关系的配偶权与性自主权之间，谁能对抗谁： 1. 婚姻的夫妻忠实义务需要配偶让渡自己的性自由权来实现 2. 性自主权是基本人权不受任何他人（包括配偶）干涉 性自主权，包含「是否」及「与何人发生性行为」之自由。性自主权不受婚姻与家庭制度之制约的话，配偶一方是否有权利拒绝对方要求与之发生性行为？（性自主权大於配偶权） 又通奸罪成立，则意味着在刑事领域内，配偶权大於个人性自主权，亦即配偶之间亲密关系对於他人具有排他性，那麽是不是可以推论出，婚内强奸是合法的？ 最後，建构在婚姻制度上的社会意识是道德和传统等这类事物，如果用对建构在婚姻制度的社会意识去思考以上两题，那我会觉得婚姻制度的改变并未因为时代进步而受到改变，什麽司法大进步本质上大概也算是谎言(?。 但，这个问题归根结底还是社会问题，所以我知道单在法律领域内是难以看清这个问题的全貌的。 以上，谢谢大家 （手机排版还请多见谅） --

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