作者amistad (amistad)
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标题[问题] 释字748号中，民法相关规定有没有违宪？
时间Sun Dec 16 23:34:21 2018
释字748号中，民法相关规定有没有违宪？
如果有违宪，为什麽不依宪法171条规定处分？
如果没有违宪，解释文中对民法相关规定的处分法源依据是什麽？
谢谢
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1F：推 eten: 第1146条时效没违宪 时效下回修法延长至15年 两个判例被取消 12/16 23:43
2F：→ eten: 就跟债权一样 时效过了 债权没消灭 但没请求权 12/16 23:44
3F：推 CCWck: 他是问同婚不是问771 12/17 00:22
4F：→ CCWck: 不过这种问法很像作业文 12/17 00:23
C大：因为真的看不懂究竟有没有违宪。
解释文好像有又好像没有。
理由书也好像有又好像没有。
5F：推 maniaque: 一楼说错了吧,请求权消灭时效是因为因时效产生抗辩权 12/17 00:37
6F：→ maniaque: 台湾是抗辩权产生主义 12/17 00:38
7F：→ maniaque: 请求权仍存在,但因时效满足而产生相对效力的"抗辩权" 12/17 00:39
8F：→ maniaque: 跟日本的权力消灭不同.... 12/17 00:40
9F：→ maniaque: 所以不清楚一楼所指债权没消灭,但没请求权,是哪国在用 12/17 00:41
10F：→ luluhihi: 748(去死吧) 是同婚议题 12/17 08:47
11F：→ luluhihi: 违宪的法律 未必一概直接失效喔 12/17 08:48
L大：违宪的法律可以不失效？！可以说得更清楚吗？
※ 编辑: amistad, 12/17/2018 09:12:29
12F：→ luluhihi: 不直接失效 可能是以後才失效 或是 以前不失效 12/17 09:43
13F：→ luluhihi: 不见得在宣告违宪时就会自始溯及无效 12/17 09:44
14F：→ luluhihi: 因为要考量信赖保护 立法权 等其他因素 12/17 09:45
15F：→ luluhihi: 748就是考量要尊重立法权 所以给二年的立法期间 12/17 09:47
L大：
1. 如果民法失效，为何不比照其他违宪法律释宪案依宪法第171条，针对违宪条文直接
订失效范围与失效日期？
2. 两年期限到，为何又可要求行政机关依据违宪失效法律，执行业务？
"逾期未完成相关法律之修正或制定者，相同性别二人为成立上开永久结合关系，
得依上开婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记。"
※ 编辑: amistad, 12/17/2018 10:36:22
16F：→ luluhihi: 因为至少要有个方法来保障同婚，现行条文勉强拿来用 12/17 10:57
17F：→ luluhihi: 其实也有人用诠释的方式来使现行规定勉强堪用 12/17 10:58
18F：→ luluhihi: 比如说 民法972 可以将男女解释成 男或女 而不是 男和女 12/17 11:00
L大：
保障同婚不可以踰越宪法与三权分立赋与大法官的权限，否则就是灾难。
今天用保障同婚要求立法院立法，甚至时间一到就可以拿释宪文取代法律，
明天也可以如法炮制，那要代议立法权做什麽？直接菁英立法就可以。
19F：→ maniaque: 不可擅自重新解释已经用很久的定义.... 12/17 11:11
20F：→ maniaque: 若要扩大解释法律,那你得先说明为何还要界定"男女" 12/17 11:16
21F：→ maniaque: 多加 这两个字 要干吗??? 12/17 11:16
22F：→ maniaque: 直接法条写 婚约,应由当事人自行订定. 12/17 11:17
23F：→ maniaque: 更何况,户政事务所办理的是 结婚登记,而非 婚约登记 12/17 11:19
24F：→ maniaque: 甚至要凹的话,把 婚约 跟 结婚登记 分离开来 12/17 11:20
25F：→ maniaque: 民法从来都没讲过 "结婚登记要男女双方" 12/17 11:21
26F：→ maniaque: 再者,户政办理结婚登记法源是982,而非972 12/17 11:22
27F：→ maniaque: 现在已经是登记婚,而非仪式婚,未登记不发生结婚效力 12/17 11:23
28F：→ maniaque: 换言之,婚约无法约束任一方应配合办理结婚登记 12/17 11:23
29F：→ maniaque: 975条已经明文规定不得强迫履行 12/17 11:24
30F：→ maniaque: 所以从法条角度来看，把婚约跟结婚看成两件事情 12/17 11:25
31F：→ maniaque: 就好了....(这样更快吧...) 12/17 11:25
32F：→ maniaque: 婚约 = 订婚 12/17 11:27
M大：
我的想法是倾向以民法第1条与宪法第23条保障同婚权力。
※ 编辑: amistad, 12/17/2018 11:35:32
33F：推 a9301040: 来乱的，身份法不适用民法总则，粗浅的道理。还有民法 12/17 12:35
34F：→ a9301040: 第一条是啥小，有啥权利？ 12/17 12:35
35F：推 a9301040: 你怎不问问美国为何也这样干，释宪者造法是非常态，但 12/17 12:38
36F：→ a9301040: 不是不可以。先搞清楚吧，任何法律都不能剥夺人民在没 12/17 12:38
37F：→ a9301040: 有影响其他人情况下的正当生活方式，这是基本道理 12/17 12:38
A大：
民法第一条(民法第1条)规定：「民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，
依法理。」
这是我想到法律没有规定，在不宣告法律违宪，却又可以保障同婚的解释。
我的想法当然是比较粗浅直觉，比不上各位大大。
如果侵害权力如此严重，为何不直接宣告违宪失效？
另外，您的意思是就我国体制，大法官可以造法？可以请问法源依据是什麽？
或是大法官只要觉得有需要，不需要法源依据就可以造法？
38F：推 a9301040: 第一条写法律「无规定」？行政机关解释民法有规定啊啊 12/17 13:12
39F：→ a9301040: 啊啊啊，上面写一男一女，看不懂中文吗？所以才释宪。 12/17 13:12
40F：→ a9301040: 基此你的论述问题是？有规定还无规定？ 12/17 13:12
A大：
"现行婚姻章规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他
性之永久结合关系，显属立法上之重大瑕疵。於此范围内，与宪法第22条保障人民婚姻自
由之意旨有违。"
这是对於同性之间有规定还是没规定？
41F：→ luluhihi: 大法官造法的法源依据可以是宪法基本权的制度保障功能 12/17 13:14
42F：→ luluhihi: 立法机关若立法怠惰而造成人民宪法基本权利受侵害 12/17 13:17
43F：→ luluhihi: 万不得已下 大法官这时只好自己动手造法了 12/17 13:17
L大：
就我认知，宪法赋予大法官解释权力，并可依宪法宣告法律或命令无效。
宪法171~173条。
所谓法官造法争议，也大多局限在法律解释与失效期限之宣告。
但是直接用解释文去替代现行法律，是合乎宪法授权范围？宪法基本权保障在171条呈现。
法官可以无视宪法法定授权，而直接造法？这样还符合我国权力分立制度？
那我国权力分立制度的界线到底在哪里？
我不清楚的就是这点。
44F：→ luluhihi: 权力分立也是为了实现基本人权 而基本人权是规定在7到22 12/17 13:45
45F：→ luluhihi: 条喔 12/17 13:45
46F：→ luluhihi: 为了保障基本人权 在必要时 司法可以凌驾立法 12/17 13:48
47F：→ luluhihi: 界线 例如不告不理原则 其实就是一种界线 12/17 13:51
48F：→ luluhihi: 司法权终究还是不能主动出击 这和立法权不同 12/17 13:51
49F：→ luluhihi: 因此所有大法官解释也都是有人声请 大法官才被动受理 12/17 13:52
L大：
我的理解，权力分立的重点在於制衡，就是因为权力集中缺乏有效制衡
，才容易导致侵害基本人权。
倘若今天我们容许这样运作模式存在，某一天，大法官觉得某一条法律需要修改，
是否可以制造某一关系人依法提起大法官释宪，再由大法官依其见解造法。要求
立法机关限期依其意旨立法，或行政机关依其解释文修正後法律职行。
受理释宪与释宪都由大法官决定，而现行制度并没有针对大法官解释结果有任何
救济管道，这样导致大法官权力凌驾立法权与行政权之上。
国家有依法限制人民权力的能力，也大部分的权利侵害都是法律不当侵害，宣告
不当侵害法律无效，是宪法大法官保障人民权利的法源依据。
因此，宪171条才仅赋予大法官宣告法律失效，而非自造。
※ 编辑: amistad (140.96.85.1), 12/17/2018 14:09:00
50F：推 a9301040: 你有看过解释文吗？大法官有自造？ 12/17 17:30
51F：推 a9301040: 法律规定男生才能大便，所以女生都不能大便，然後立法院 12/17 17:33
52F：→ a9301040: 不想管，因为多数都是男的，大法官也只是说，立法院两年 12/17 17:33
53F：→ a9301040: 内立法让女生可以大便，大便的权利要跟男生差不多，如果 12/17 17:33
54F：→ a9301040: 不立法就比照男生可以大便。法律没有新增，你自己都说 12/17 17:33
55F：→ a9301040: 民法第一条，第一条就是法律没规定，用法理类推适用， 12/17 17:33
56F：→ a9301040: 很难懂？ 12/17 17:33
A大：
1. 回到原PO，男生大便有没有违宪，违宪就作违宪处分，不违宪却又
新增女生可以大便的依据是什麽？
2. 解释前後适用对象由一开始男生，便成男女生都适用。适用对象改
变，算不算修改法律？算不算造法？而我认知大法官修改法律的方式只
有宣告无效。
3.大法官并非使用我的见解，而是采取婚姻相关规定位保障同性与宪法
意旨有违，而後要求限期修改法律，否则解释文自动取代法律生效。
我不晓得「与宪法第22条保障人民婚姻自由及第7条保障人民平等权之
意旨有违。」算违宪还是没违宪？
「民法第4编亲属第2章婚姻规定，未使相同性别二人，得为经营共同
生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，於此范围内
，与宪法第22条保障人民婚姻自由及第7条保障人民平等权之意旨有违。」
57F：推 a9301040: 男生可以大便的法律没有违宪怎宣告违宪？重点是女生能 12/17 17:37
58F：→ a9301040: 不能大便。平等权有所谓涵盖过广、涵盖过窄，自己查一下 12/17 17:37
59F：→ a9301040: 吧 12/17 17:37
60F：→ saltlake: 法律规定男人才可以当兵，大法官们都点赞。 12/17 20:03
※ 编辑: amistad (101.136.5.242), 12/17/2018 23:07:19
61F：推 a9301040: 懒得讲这麽多，我讲课一小时好几千XD我只想反问你：如果 12/17 23:20
62F：→ a9301040: 我要大便，法律因为我是女的不准我大便，立法院又没办法 12/17 23:20
63F：→ a9301040: 修法，请问我要怎大便？我大便影响谁的权利？是太臭还是 12/17 23:20
64F：→ a9301040: 怎样？难道你比我香？假设大家大便一样臭，那一个民主 12/17 23:21
65F：→ a9301040: 国家，哪个机关要来保障我大便的权利？拉屎还要忍两年？ 12/17 23:21
66F：→ a9301040: 你忍给我看。忍两年还立不了能大便的法？祝福大家今後 12/17 23:21
67F：→ a9301040: 屎都拉不出来，等到立法院通过可以拉屎法律啦！ 12/17 23:21
解释文：
民法第4编亲属第2章婚姻规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有
亲密性及排他性之永久结合关系，於此范围内，与宪法第22条保障人民婚姻自由及第7条
保障人民平等权之意旨有违。有关机关应於本解释公布之日起2年内，依本解释意旨完成
相关法律之修正或制定。至於以何种形式达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围。
逾期未完成相关法律之修正或制定者，相同性别二人为成立上开永久结合关系，得依上开
婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记。
回到原PO 问题，
释字748号中，民法相关规定有没有违宪？
解释文中「与宪法第22条保障人民婚姻自由及第7条保障人民平等权之
意旨有违。」算违宪还是没违宪？
如果有违宪，为什麽不依宪法171条规定处分？
如果没有违宪，解释文中对民法相关规定的处分法源依据是什麽？
我的疑惑是，大法官没有法源下，可以
1. 要求立法院限期修改法律。「有关机关应於本解释公布之日起2年内，依本
解释意旨完成相关法律之修正或制定。」
2. 限期未完成，解释文自动取代法律生效。「逾期未完成相关法律之修正或制定
者，相同性别二人为成立上开永久结合关系，得依上开婚姻章规定，持二人以上证
人签名之书面，向户政机关办理结婚登记。」
是符合权力分立制衡的原则？
这是我对 748号解释的困惑，大法官可以不依法解释，可以要求立法院依其意旨
限期立法，可以解释文自动生效取代法律，而受过法学与逻辑训练的先进，却认
为符合权力分立原则？
倘若今天我们容许这样运作模式存在，某一天，大法官觉得某一条法律需要修改，
是否可以制造某一关系人依法提起大法官释宪，再由大法官依其见解造法。要求
立法机关限期依其意旨立法，或行政机关依其解释文修正後法律职行。
受理释宪与释宪都由大法官决定，而现行制度并没有针对大法官解释结果有任何
救济管道，这样导致大法官权力凌驾立法权与行政权之上。
国家有依法限制人民权力的能力，也大部分的权利侵害都是法律不当侵害，宣告
不当侵害法律无效，是宪法大法官保障人民权利的法源依据。
事实上，如同前述，完全可以不必碰触民法第4编亲属第2章婚姻规定违宪与否，
用宪法第23条与民法第1条，就可以在大法官授权范围内，保障同婚。而原申请
机关也是寻求大法官对同性婚姻的统一解释。不以争议较小的解释却采取这种
极度争议的解释，是我所不能理解。
我重申一遍，我赞成某种同婚。事实上，我也提出可行的解释方法(宪法第23条
与民法第1条)，而A大也同意这方向，所以不需要在这上面持续争论。我所疑问
困惑，是大法官解释与效力的法理问题，正当程序与权力分立制衡的问题。
再则，一个民主法治的国家，原则上什麽都可以做，除非法律禁止。今天并非
有法律禁止女生大便，如果有，也有合宪程序，直接违宪审查宣告无效。
※ 编辑: amistad (140.96.85.1), 12/18/2018 09:16:58
68F：→ yang36835: 1.民法有关婚姻的规定并没有违宪，是同性恋者在民法的 12/21 14:11
69F：→ yang36835: 规定里不能结婚，与平等权、婚姻自由意旨有违，故就此 12/21 14:11
70F：→ yang36835: 保障不足的部分违宪 12/21 14:11
71F：→ yang36835: 2.宪法171条规定的只是法律位阶，并不能依此宣称大法官 12/21 14:11
72F：→ yang36835: 解释的型态仅限於是否违宪而无效 12/21 14:11
Y大
1. 我真的找不到民法哪一条有规定同性恋者不能结婚。
不能结婚跟没有规定是不一样的。
没有规定就是保障不足，社会许多行为都是民法未规定，也跟
宪法人民自由有关。依同婚逻辑，民法要不众多违宪，要不变
成多如牛毛，这样还适合民法性质吗？
2. 我也找不到大法官除宪法宣告法律违宪外有其他法定程序可以变更法律。
请问其他法理或法源，可以支持大法官可以在宪法明文规定下
，有自我定义违宪解释形态的空间？
受理释宪与释宪都由大法官决定，而现行制度并没有针对大法官解释结
果有任何救济管道，如果容许大法官恣意解释、恣意处份，倘若今天我
们容许这样运作模式存在，某一天，大法官觉得某一条法律需要修改，
是否可以制造某一关系人依法提起大法官释宪，再由大法官依其见解造
法。要求立法机关限期依其意旨立法，或行政机关依其解释文修正後法
律职行。
另外，提供你两个不同观点。
「同性婚不是普世人权」两大法官提不同意见书：释宪僭越立法权
https://www.storm.mg/article/272091
观点投书：同婚释宪形同法官立法、法官修宪
https://www.storm.mg/article/272520
3.
宪法 第 170 条
本宪法所称之法律，谓经立法院通过，总统公布之法律。
中央法规标准法 第 4 条
法律应经立法院通过，总统公布。
法律有既定的程序，大法官对法律产生的解释，不是法律，如何拘束
行政机关？只有若依据宪法法源，才能对法律产生实质变更。而宪法
规定处理方式就我所知只有一种，就是宣告无效。
※ 编辑: amistad (101.137.148.158), 12/22/2018 00:13:57