作者dormg (...)
看板LAW
标题[问题] 防卫名誉法益的反击程度可伤害对方身体?
时间Tue Nov 24 04:42:54 2009
这是我读正当防卫产生的疑惑。
甲公然侮辱乙，连续讲好几分钟。乙愤而出手欧打甲，使甲手臂受伤。
我当然知道可以用正当防卫的法理来阻却违法。只是我的疑问是，防卫是否过当，
可能也要区分不同法益吧？
生命、身体法益的正当防卫，阻却违法的防卫程度上最宽松，甚至可以拿刀反击，
误杀对方也不一定过当。
但是，像是名誉法益的正当防卫，阻却违法的防卫程度上可能最狭窄？
具体化来说就是，被害人因为被「骂」而名誉法益受损，却是以攻击对方的「身体」法益
来防卫自己的「名誉」。我觉得轻重失衡....好像防卫过当。
请教大家的高见....
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※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc)
◆ From: 140.112.231.75
1F：→ ChrisBear:个人认为不行 会构成过当防卫 要从罪责去讨论 11/24 05:54
2F：推 hoboks:封你为正当防卫魔人 11/24 10:51
3F：推 jlovet:想也知道这样是不行的... 11/24 12:29
4F：→ dormg:那麽我的理解无误;因看某补习班的解题~可见补习班程度待商榷 11/24 21:18
5F：→ Eventis:我很讨厌过当,正如黄荣坚写"对於一个侵害行为所采取的最後 11/24 22:34
6F：→ Eventis:一个有效的防卫手段,如果还必须考虑衡平原则,到最後无异是 11/24 22:34
7F：→ Eventis:刑法对於不法侵害行为的一种鼓励",所以他把标准偷渡到必要 11/24 22:36
8F：→ Eventis:与否再就期待可能性讨论责任或罪责问题,相较之下熊猫书讨 11/24 22:40
9F：→ Eventis:论"客观必要"者,提到以一个理性的第三人处於当时的状况,是 11/24 22:41
10F：→ Eventis:否会以同样强度,同时有数个选择时,手段是否最温和;粉饰了 11/24 22:45
11F：→ Eventis:半天到最後也不脱社会相当性这个不确定概念,如果今天社会 11/24 22:46
12F：→ Eventis:重视名誉到受辱宁肯切腹或决斗,则防卫行为的界限是否有所 11/24 22:47
13F：→ Eventis:不同? 11/24 22:47
14F：推 Okawa:一般认为正当防卫无须考虑衡平性 故所谓防卫过当 往往是 11/24 22:48
15F：→ Okawa:欠缺必要性的问题 而所谓必要性指的是要在可选择的范围中 11/24 22:49
16F：→ Okawa:采取侵害最小的手段 但事实上 刑法的阻却违法事由 无非都是 11/24 22:50
17F：→ Okawa:类型化的利益衡量结果 自然不脱所谓社会相当性的思想 11/24 22:51
18F：→ Okawa:具体地说 正当防卫虽然是以正对不正 但若逾越必要性 在社会 11/24 22:51
19F：→ Okawa:整体的利益衡量上 我们还是会给予一个「违法」的答案 11/24 22:52
20F：→ Okawa:所以 我不认同楼上的说法 因为必要性的重点在於当时可选择 11/24 22:53
21F：→ Okawa:的手段有几种、何者为侵害最小者 而非受害法益的价值高低 11/24 22:53
22F：→ Okawa:所谓不脱社会相当性 我认为那是任何阻却违法事由都一样的 11/24 22:54
23F：→ Eventis:切腹和决斗是因为那个环境下这被视为是保全名誉的唯一手段 11/24 22:58
24F：→ Eventis:而事实上这个想像中的"理性的第三人"就是这个评价的化身, 11/24 23:01
25F：推 Okawa:你首先要厘清的是 决斗是否能算得上「保全名誉」的防卫行为 11/24 23:02
26F：→ Eventis:究竟於此情状下行为人有多少可能的选择,子非鱼,吾非子. 11/24 23:02
27F：→ Okawa:你所谓的决斗 其行为时点距离「现在不法侵害」已经很遥远了 11/24 23:03
28F：→ Eventis:请原谅我不喜欢用"当场将对方一刀两断"这个形容词:) 11/24 23:04
29F：→ Okawa:我认为那根本不能称之为防卫行为 充其量只是复仇罢了 11/24 23:04
30F：→ Eventis:这只是一个社会的假设,称之为复仇不过以今非古罢了. 11/24 23:05
31F：→ Okawa:OK 那你还要进一步考虑 当时的人们是否真的是用「正当防卫」 11/24 23:06
32F：→ Okawa:的思维在看待那种行为 或者 其实是用「合理复仇」的观点看待 11/24 23:07
33F：→ Okawa:总而言之 用当时人们的想法来套现代的犯罪结构 可能会出包 11/24 23:08
34F：→ Okawa:此外 我也能理解 「理性第三人」的概念确实隐藏了某些东西 11/24 23:09
35F：→ Eventis:"保全名誉",前面已经这麽被复讼了. 11/24 23:09
36F：→ Okawa:不 你不能这样说就算了 因为 所谓「保全名誉」的想法 11/24 23:10
37F：→ Okawa:跟现在的正当防卫理论思维下的「保全法益」 不见得相同 11/24 23:11
38F：→ Eventis:事实上被复讼的是保全名誉而不是消灭生命. 11/24 23:11
39F：→ Okawa:譬如说 对方已经讲完了 但你也已经受辱了 此时杀了对方 11/24 23:12
40F：→ Okawa:对於当时的人们来说 或许是「保全名誉」的作法 11/24 23:12
41F：→ Okawa:但在目前的正当防卫理论下 我们会说 不法侵害已经结束 11/24 23:13
42F：→ Okawa:此时已无防卫行为可言 这样你明白我要表达的东西吗 11/24 23:13
43F：→ Eventis:从脉络看起来把目的和手段的标签换过来贴不会比较正常. 11/24 23:13
44F：→ Eventis:问题是你这已经假设"他是在行为完成後才开始杀人的". 11/24 23:14
45F：推 Okawa:是的 因为我只是举例而已 11/24 23:15
46F：→ Eventis:所以我并不是打算使用全称命题:) 11/24 23:17
47F：→ Okawa:我等一下回文 看来这已经不是推文可以解决的了 11/24 23:17
48F：→ Okawa:但也请你先想想 你如何能用现在的正当防卫理论去套当时的人 11/24 23:17
49F：→ Eventis:事实上我没有能力回答你正当防卫是否具有超实证性,同时我 11/24 23:30
50F：→ Eventis:也无法回答用现在的犯罪理论评价某一个特定时点行为态样的 11/24 23:31
51F：→ Eventis:意义,但就学习的经验上一直以来都不断地对着上世纪或更古 11/24 23:33
52F：→ Eventis:老的行为重复为评价,因此似乎可以认为行为本身仍具有评价 11/24 23:34
53F：→ Eventis:可能性.而实际上我需要的只是一个不杀"无以为"防卫的情状. 11/24 23:37
54F：→ tilomix:不过名誉不是不能主张正当防卫吗? 11/24 23:43
55F：推 EricOscar:我的想法比较简单,伤人非阻止对方继续骂人最小侵害手段. 11/25 00:08
56F：→ EricOscar:尚有"直接塞住他的嘴"的手段可供选择. 11/25 00:10
57F：推 rogerkid:楼上的见解我赞同 但是必须考量当时的情境 塞住对方的嘴 11/25 20:47
58F：→ rogerkid:有没有实效性 不然反而变得不是正当防卫了~~~ 11/25 20:48
59F：→ rogerkid:对於为保全名誉而砍人是否为正当防卫 E大和O大的争执可能 11/25 20:49
60F：→ rogerkid:是出於主观和客观的差别 就算客观上有其他防卫途径 被污 11/25 20:50
61F：→ rogerkid:辱的人主观上可能当真认为只有砍人一途 对於入不入罪而言 11/25 20:52
62F：→ rogerkid:我想两者应该各别探讨~~~ 11/25 20:52
63F：→ Eventis:回头来想在这个案例上的反应会认为当初有些藉题发挥,过度 11/26 20:35
64F：→ Eventis:把"客观"角度中所隐藏"共同主观"的不确定性放大.如果只是 11/26 20:36
65F：→ Eventis:就当事人个人的主观角度,我想我应该会从责任层次甚至是量 11/26 20:37
66F：→ Eventis:刑的罪责层次从行为人的期待可能性出发去解释与评价. 11/26 20:37
67F：→ Eventis:不过O大在敲点是都敲得很精准就是,很多地方我思考还不成熟 11/26 20:39
68F：→ Eventis:并没有达到具体形成一个论述雏形的程度. 11/26 20:40