很感谢大家都提出相关见解 也让小弟再重新思考这个问题 从紧急避难以及正当防卫来看 只探究紧急避难里的危难以及正当防卫的侵害 事实上危难以及侵害是类似的概念 但在正当防卫里加了些许限制 使得不法侵害变成了危难的子集合 关键在於不法这两个字 导致了不法侵害限制了必须是人为 (刑法规范的是人的行为 不法当然限制在人为) (山崩不会是不法 若官商勾结导致山崩则扯远了) 而紧急避难则不考虑合法或违法的问题 人为侵害、自然灾害(山崩)都属之 紧急与现在这两个概念则类似 在此不论 举一个简单例子来分析 例A：某甲攻击某乙 某乙反击 此为正当防卫 例B：某甲攻击某乙 某乙不敢反击 跑去某丙家 虽有侵入住宅 但得以主张紧急避难 由此很明显的 在此例中 例A的现时不法侵害 同时也等於 例B的紧急危难 得证某些状况下不法侵害以及紧急危难是会互相竞合的 若例B改成 某乙不得已也反击某甲 则以正当防卫角度来看 某甲实施了现实不法侵害 某乙得主张正当防卫 以紧急避难角度来看 某乙面对紧急危难 采取不得已的反击手段 某乙得主张紧急避难 故得证正当防卫与紧急避难某些情况下也会互相竞合 另一方面若以蔡墩铭师对於紧急避难的分类来分析 蔡师将紧急避难区分成两种 (一)防卫性避难 (二)攻击性避难 防卫性的避难笔者以下例表示 某A制造了危难， 某B为了避免危难侵害自己或他人法益，遂采取干涉某A利益之防护措施 很明显的防卫性避难里面又有正当防卫的子集合 以上解释了正当防卫与紧急避难的竞合 接下来回到此例 --------------本例本例本例本例本例本例--------------------- 父母下车购物，把幼儿长时间留在密闭的车内，陷於昏迷中。 某甲看到了，打破车窗救出之。 一般教科书上可能说这叫紧急避难。 --------------本例本例本例本例本例本例--------------------- 本例能主张紧急避难应无学说争议 以下检验是否成立正当防卫 (一)通说认为「不法侵害」就是违法的侵害 1、父母对於幼儿疏忽造成伤害，过失伤害为一种违法行为，故符合不法侵 害，这边应无学说争议。 2、有学说争议的地方在於，违法需要限制在刑法规范里面嘛？柯耀程老师 是主张应当限制在刑法里；而通说则主张，只要违法侵害就成立。这个 学说争议是在於过失毁损时才会发生的争点。 3、例如：某甲匆匆忙忙跑过来要撞倒某乙的杯子，虽刑法不处罚过失毁损 但某乙此时要主张正当防卫，依通说则让其能够主张；若依柯师见解， 则因刑法不处罚过失毁损，则某乙无法主张正当防卫，避免只违反民法 、行政法的情形皆来主张正当防卫。 4、综上所述，过失伤害应论以「不法侵害」。 (二)判断是否「现时」，可以从正当防卫的目的来检讨 1、法律允许正当的防卫行为，至少有部分的原因是因为防卫行为可以保护 被侵害者的法益，因此可以导引出以下这个最重要的原则：利益是否能 被回复。若利益无法被回复，则无让行为人主张正当防卫的必要。也就 是若侵害已无法挽救，那麽就不会有有意义的防卫行为。 2、由利益是否可以被回复，又可以推论出「现时」在时间轴上的意义 (1)在着手之前 等到侵害已经发生就已经来不及主张正当防卫了，因此能主张的时间 点必定在着手之前。又依德国学说上有所谓的「有效理论」，认为即 将错过最後或最可靠的防卫机会的时候就可以说侵害行为已经是现在 的侵害。亦即，现在侵害所指的应该是，侵害者的侵害行为已经达到 防卫者最後的有效之防卫时间点。 (2)在既遂之後 某些情形在既遂之後侵害还有挽救的余地，例如：小偷已偷完东西， 但还未离开家里，此时在既遂之後有必要让被侵害者能挽救自己的财 产。也因此对於已经确定无法挽救的侵害，都是过去的侵害。 3、幼儿已经陷入昏迷，若无立即打破车窗，则幼儿会陷入生命危险，或生 命权会遭受损害，此时打破车窗为必要之最後一个时间点，否则幼儿的 身体健康权、生命权极可能无法回复。此一时间点亦在父母亲着手过失 伤害行为前、既遂後的时间轴内。 4、综上所述，此为「现时」无疑。 (三)对於车子的侵害是否能主张正当防卫？ 1、正当防卫限於「人为」的侵害，且防卫行为之对象必须对「加害人」为 之。 2、以是否「人为」的观点观察 一般情形下，车子对於人的侵害，皆为人为造成，例如把人锁在车子内 ，被超速的驾驶开车撞。例外情形，例如车子年久失修起火爆炸，才有 可能非人为操纵的侵害。 3、次以「加害人」的观点观察 (1)若幼儿被关在第三人者的车子，则毁损车子不能主张正当防卫。 (2)又或是歹徒将幼儿关在其父母的车中，因加害者为歹徒，所以毁损其 父母的车不能主张正当防卫，只能主张紧急避难。 3、此例刚好是父母亲将幼儿关在自己的车中，所以击破窗救幼儿後，以正 当防卫阻却毁损之违法性并无疑问。 --

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