※ 引述《wjck00383 (wgk)》之铭言： : : 民法关於「不法管理」和「适法管理」的规范，虽然法律效果不同， : : 但『性质』上都是在处理关於「利益归属」和「费用返还」等问题。 : : 两者在法律效果上的差别，仅在於得请求之范围不同而已。 : : 换句话说，从刑法21条的角度来看，民法并没有告诉我们，为什麽「 : : 适法管理」就可以阻却刑事违法性，而「不法管理」就不行。 : 为何不法管理不能阻却违法，而是正当适法管理可以阻却违法?考虑两种情况下的 : 侵权行为问题即可明了。亦即正当适法管理可以阻却违法，不构成侵权行为。而不 : 不法管理不排斥与侵权行为同时成立。既然在侵权行为上阻却违法的判断如此，刑 : 法上阻却违法的判断在以上两种情形时，即不能得出与民法不同的结论。须知， : 传统上的刑法处罚的对象即现今刑法保护的个人法益、财产法益，而其本质上就是 : 种侵权行为类型。此由法国过往一直视刑法为私法，且法文délits一字同时表达侵 : 权行为与轻罪自明。盖刑法上侵害国家与社会法益的犯罪，过去形同挑战王权，不 : 由普通法院审理，而由王室法院审理。基上，在判断刑法上侵害个人或其财产法益 : 的犯罪类型上，与构成民事侵权行为的推理应有高度相似。为保持法价值体系的一 : 贯，不宜使结论南辕北辙。 「保持结论一致」不能直接推论到「应该迳行引为阻却违法事由」 : : 由此可见，真正让你想要使用无因管理来阻却违法的理由，并不是来 : : 自於民法上的「规定本身」，而是无因管理制度的「精神」。 : 其实民法上自助行为何以是刑法上依法令的行为而阻却违法?刑法21条亦未特别指明 : 。因而为什麽自助行为可以，还是要从法理上去推论。这就必须探讨自助行为的精 : 神是什麽?故在这探讨"正当适法"无因管理制度的精神，并不过分。 至少民法151条有明白写出「不负赔偿责任」，这民法149、150条关於 正当防卫、紧急避难的规定方式，是一致的。反观无因管理之相关规 定中，只有174II和175是这样规定的。 : : 问题是，无因管理制度的精神，在刑法上的法定或超法规阻却违法事 : : 由中，也都找得到，为何要舍近求远呢？ : 我後来想想，在原始破窗救车一案中，如用紧急避难来讨论，必须斟酌利益衡量问 : 题，即玻璃与狗的生命如何权衡?那若说从民事上，这是一种"正当适法"无因管理 : ，可以连结到依法令的行为，那问题应该会简单许多。当然我也同意用推测承诺 : ，不过推测承诺是超法规阻却违法事由。尽量还是从法定中去找，那现在就有一个 : 在其他法规范中受保护，且被奖励的无因管理，稍为连结一下，问题就解决了。 : 这是实益部分。 然而能够引用的重点仍然在於：该法规范的思维和刑法的思维能否相容。 而不是表面上看起来「是受到奖励的」，就一律可以原文照引。 不同法规范的思维间能否相容的问题，请参考下面举的例子。 顺带一提，当狗主与车主并非同一人时，无因管理也并非那麽好用了。 毕竟，狗又不是我的，打破我的车窗救别人的狗，怎麽能说有利於我呢？ 这样看来，「适法无因管理」的威力并没有你想像中那麽大。 : : 至於你质疑「会有什麽害处吗」，好问题。因为我们现在谈的是阻却 : : 违法事由，看起来好像不必担心罪刑法定主义的问题，只要是有利於 : : 行为人的，可以多多益善。然而，当行为人透过刑法21条引援其他法 : : 令作为阻却违法事由时，倘若法院加以承认，就表示被害人有义务忍 : : 受行为人对他造成的侵害。问题是，今天行为人所引援的其他法令， : : 却是一个单纯在规范「利益归属、费用返还」的法条，根本看不出来 : : 这个法条有授权当事人可以对他人为某些具有侵害性的行为。如此一 : : 来，社会上的人们，对於自己生命、身体、财产的安全，不会感到不 : : 安吗？用白话讲就是，我根本不知道什麽时候会有人把我的财物拿去 : : 管理管理，还可以主张这不犯法。 : 我不认为无因管理仅是利益归属、费用返还的规定。民法175条明定管理人除恶意与 : 重大过失外，对管理所生之损害可以免责。这显然对管理者是相当优惠的规定，而 : 既然民法都知道管理行为可能产生损害了，本人在此状况下本来就有义务要容忍。 : 这就是一种法规的授权阿。看法律不能只看法律效果是利益归不归属，费用返不返还 : 。而是条文的背後就预想到管理行为会造成损害，而立法者命本人须容忍这种损害， : 才订出法律效果。 纵然民法上有义务容忍损害，也不代表国家对该行为人必定没有刑罚权。 举个例子好了，民法174II规定，如果管理人的管理行为违背本人意思， 但却是为了履行法定扶养义务，仍然不负赔偿责任。 假设这条规定可以透过刑法21条成为阻却违法事由好了，那麽，某甲是不 孝子，明明有钱却不扶养年迈失能的父母，我可以擅自拿某甲的钱去履行 法定扶养义务，而引援民法174II作为阻却违法事由吗？ : : 所以，基於以上理由，我对於「未明白授权行为人对他人为侵害性行 : : 为」的刑法以外法令规定，能否透过刑法21条引为阻却违法事由，采 : : 取的是审慎怀疑的态度。除非真有什麽刑法上解决不了的问题，否则 : : 还是不要轻易诉诸於其他法领域的价值判断，会比较妥当吧。 : 基於以上理由，我仍认为法律价值的判断是连贯的。否则会使人民无所适从，又尤其 : 刑法作为最後手段的法律，秉持着谦益性。其他法领域所鼓励的行为当然是刑法上依 : 法令的行为。若使刑法处罚其他法领域鼓励的行为，那真的是才是有害的。 老问题，不同法领域的思维不同，所要解决的问题也不同。 一个动摇私有财产秩序的行为，应该受到刑法的处罚；但若被害人因此反 而获得某些额外的收益，可归功於行为人的「管理行为」时，民法则发挥 利益分配与费用返还的调整作用。这样并没有很不合理吧。 -- 鲍五惨笑笑：「我是假的！假的，你懂罢？自从那一回我才懂得， 真正猎狼的人，不是靠手，却是靠心。我要皮毛，也要命。半辈子 跟着骰子滚，红过、黑过，醉过、笑过，银洋装在钱袋摇得叮当响 ，说穿了全是假的。我没认真的爱过什麽、恨过什麽。－－－－－ 我没有猎狼的心！」 ~ 司马中原＜猎＞ --

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