作者gto1814 ()
看板LAW
标题[问题]违法性认识以及防卫行为的问题...
时间Sat Jul 25 01:09:20 2009
大家好 再提几个问题大家讨论看看...
第一个问题是关於16条违法性认识的问题
16条的意思是说如果有正当理由无法避免 那麽就直接阻却罪责
犯罪不成立 这里OK没问题....但是如果是可以避免的情况呢?
法条上面是按情节减轻其刑 我以为应该是指犯罪成立 但可以减轻罪责
依照罪责原则 罪则(应该是说责任比较精确)是量刑的依据 换言之减轻其刑的意思
先减轻罪责 然後量刑的时候根据罪责程度再减轻其刑 这样解释对吗?
接着问题是...有的书上却写[减免其刑] 我这里觉得怪怪的
既然在可以避免的情况下法条仅明文[减轻]其刑而不是[减免]其刑...那是书上写错了吗
还是说减轻罪责的情况下 [至多]可以到其刑[全免]?因为照上面的推论
从罪责原则来看 要免除其刑(单就16条本身的情况 不考虑其他减免事由)必须是不成罪
直接阻却罪责 而要减轻其刑则是成罪 但罪责程度起码大於零 所以还是有罪责
只能减轻其刑?哪种推论对?
第二个问题是关於阻却违法事由之正当防卫
其中客观条件的防卫行为 有的书上是写防卫行为必须有[实效性](我是看金律师的刑总)
然後判断的标准是说从客观者的角度从事後审查 如果防卫行为[可能]有效保护法益
那麽就具有实效性...能够立即中止侵害行为 且能终局排除被侵害之危险的行为
这是一种相对客观的标准....
现在问题来了
如果A持枪追杀B 而B於被追之际转身丢一飞刀防卫 但却误中路人C使其重伤
(为了方便 假设不是自招防卫好了 然後B身上就只有那把飞刀...)
那B是否具备却违法事由!?主观上有防卫意思 客观上有防卫情状 但是否有防卫行为?
单就实效性的标准来看 B的防卫行为固然没有成功 但从一般人角度观之
被持枪追杀而丢飞刀是有可能可以立即中止侵害 终局排除危险才是阿
我不懂他所谓相对客观标准要怎样判断?是指事後没成功就算没实效性吗?
实效性这个要件是通说吗??去书局翻了一些书 都没写阿
以上..有请各位高手解惑 谢谢
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