根据我自己的理解，当我们谈到「被害人承诺」时， 多半是指向被害人直接处分法益的情形。换句话说， 被害人相对明确地了解，行为人的行为将会侵害自己 的某个法益，进而加以处分之。典型的案例，就是加 工自杀的问题。 然而，当被害人并非明确地处分自己的某个法益，而 是参与某项具有风险的活动时，我们就要思考一下， 是否还适合以「被害人承诺」的理论加以处理。 典型的案例，就是所谓医疗手术风险的问题。尤其是 所谓医师未履行告知义务，到底应该放在构成要件层 次中的过失问题，还是违法性层次中的被害人承诺问 题，其实都还有待厘清。 个人认为，若从客观归责理论来看，拳击比赛的伤害 或死亡，可能会以「被害人自我负责」（或所谓自陷 风险）的理论加以解决。亦即，可能根本欠缺构成要 件该当性。 关於被害人自我负责的理论，教科书上常见的案例是 「相约飙车」。这和拳击比赛有一定程度的共通性。 因为拳击比赛的本质就是相互攻击对方的身体，纵然 有护具防护，仍然是将自己的身体置於容易受伤的高 风险状态下。简而言之，拳击比赛本来就是要互相殴 打，而且还是打头，其风险之高，显而易见。 在这种情况下，被害人明知其风险仍决定参与，对於 结果发生的贡献程度，可以说是相当地高。或许应该 直接否定行为人的客观可归责性，始为公平。 当然，对於采取二阶层理论的学者来说，构成要件该 当性和违法性的层次区分并不重要，然而对於采取三 阶层理论的学者来说，可就很重要了。毕竟如果肯定 构成要件该当性，就意味着「行为人还是过失致死， 只是因为欠缺违法性而无罪罢了」。换句话说，刑法 规范仍然是将结果归咎於行为人，并加以非难。那麽 ，拳击手、赛车手乃至外科医师，又情何以堪呢？ -- 身为父母应该像园丁，给树木浇水，除虫之後，就看他生长。 我们不会规定玫瑰要变成茶花。但是许多父母常常想把香蕉种成苹果。 ～ 袁琼琼《孩子没有说话》～ --

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