全文 PDF 下载 -- https://goo.gl/mqCnfk 1. 事件 这几年有许多年届三十五、三十六的役龄前出境就学役男收到催告书，通知已经届期未归 需返国接受徵兵处理，大家心中都很纳闷：我什麽时候有归国期限了？ 2. 国防部立场 国防部发言人罗绍和於 102 年 11 月表示：「(国人)如果在国外留学就业，是不是要返国 服兵役，这当然要视他个人的意愿。」明确指出，役龄前出国留学就业役男，是否返国服 役属於自愿性质，并没有强制性的归国期限（原本，未服役役男必须要在役龄前才能出国 留学）。（102 年 11 月 4 日新闻 https://goo.gl/5uKNuc） 3. 合法不徵兵 根据兵役法第 36 条第六款和第七款 (https://goo.gl/Ji6LP2)，役龄前出境就学役男与 役龄前出境居住之侨民役男一样，都以「返国」作为徵兵的必要条件，也就是说，政府要 被动的等到这些役男返国之後才向其徵兵。另外，侨民役男的徵兵条件除了「返国」还有 「定居」，而役龄前出境就学役男的徵兵条件除了「返国」还有「就学毕业」。简而言之 ，役龄前出境就学役男与役龄前出境居住役男都是在役龄之前取得合法不徵兵的资格。 注意这与在国内就学的缓徵役男不同，兵役法第 36 条第一款规定，国内就学役男一旦中 断就学，缓徵原因消灭即需主动徵兵，反观役龄前出境就学役男却需等其完成学业、没有 继续就学计画，才满足「就学毕业」条件，就学过程可以中断。另外，缓徵役男原本就有 年龄上限，但是针对役龄前出境就学役男，本来却仅有申请再出境的最高年龄， 意即政府 只有在役男申请再出境时才被动的查核其年龄，而并非将最高年龄视为归国期限。 4. 修法 实际上直到内政部役政署 103 年度役男徵兵处理作业计画中都没有任何程序来清查役龄前 出境就学役男的最高年龄催告其返国。然而，在 103 年时做出了重大的修法，将兵役法施 行法第 48 条第二项的原文 「符合下列各款者(最高年龄)，得检附经验证之在学证明，申 请再出境」修改成「应符合下列各款之规定(最高年龄)，并得检附经验证之在学证明，申 请再出境」，将原本单纯的申请再出境条件改成了归国期限。 修法之後，在内政部役政署 104 年度役男徵兵处理作业计画中才加入了清查最高年龄的程序。 旧版 102 年及新版 103 年兵役法施行法全文请见以下网页：（https://goo.gl/jP6eHu） （https://goo.gl/OKg15T）。原本内政部役政署网站上有 103 年度及 104 年度役男徵兵 处理作业计画可供下载，但是现似已移除，所幸网上仍存副本 (https://goo.gl/8zhuY1) (https://goo.gl/zKty1m) 。倘若最高年龄原本就是归国期限，何以直到 103 年都没有 清查最高年龄？又何必在 103 年时修法？又这麽刚好修法後隔年马上就开始清查最高年龄 ？完全不合理。 5. 立法委员立场 由兵役法施行法 103 年修订时的立法院委员会审查纪录中 (https://goo.gl/bGSDDO 查询 兵役法施行法) 可知，江启臣委员发言：「你们现在这样修改之後，出去念到博士的话， 最高可以到几岁?」，因为此次修法并没有修正最高年龄的数字，如果原本最高年龄就是归 国期限，毋须多此一问。委员如此询问，表明这个最高年龄是修改法条之後才成为归国期 限的。 另外，兵役法施行法 103 年修法时的委员会审查纪录中，詹凯臣委员亦提出书面质询：“ 兵役法（应为兵役法施行法）第 48 条第 7 项（应为第二项）第二款但书提到：「在国外 就学之役龄男子，其博士班就读最高年龄以 33 岁为限。」如果一位博士生今年 12 月满 33 岁，因为学业因素得继续在国外就读，护照过期在我驻外馆处申请 3 年效期的护照， 那麽3年後他还需不需要服兵役？”足见詹委员对法条的理解同样也是，役龄前在国外就学 役男的最高年龄仅是申请再出境条件与换发护照条件，并非归国期限。 6. 不溯及既往 6.1 完结之行为 依据 62 年立法院认可之法制用语：【在一定期间内必须行为者，使用「届期」，不用「 逾期」；表达已过一定期限之事实，则使用「逾期」】。亦即，限制人民於一定期间内完 成行为，其法律关系於「届期」时终止。103 年修法时给予役龄前出境就学役男最高年龄 博士生三十岁、硕士生二十七岁、学士生二十四岁（大学超过四年制者顺延）年底前的归 国期限，可是在 103 年修法当时，72 年次及之前的博士生、75 年次及之前的硕士生、78 年次及之前的学士生都已经超过了期限，他们届期未归的行为已经在修法前完结，所以依 据刑法第二条之不溯及既往原则，这些役男应该适用旧法而没有归国期限。 近年吵得很火热的年金改革也有溯及既往问题，但是退休金与役男归国期限有本质上的不 同。退休军公教人员优惠存款是每两年或一年签定优存契约，并非完全发生在过去的法律 关系，反观役男届期未归行为却是严格溯及既往。兵役法施行法的修正涉及刑事责任，而 不溯及既往是现代刑事法律制度的一项重要原则。 6.2 行政法条与刑罚法条 有论点引用 51 年最高法院台非字第 76 号判决意旨，认为兵役法施行法第 48 条为行政 法条，其依妨害兵役治罪条例科以刑责，本身并无刑事处罚规定，因此不适用刑罚法条之 不溯及既往原则。该 51 年判例为一走私管制物品案件，原本走私时该物品确为管制物品 ，但是到审判之前该物品经行政院重新公告成为非管制物品，因此当事人声请适用刑法第 二条「行为後之法律有利於行为人者，适用最有利於行为人之法律。」的从轻原则。 首先，行政院对管制物品之公告为行政命令，不同於兵役法施行法为立法院通过之法律。 再者，该判例之重点在於「本已构成犯罪者，可以变更命令为手段，而免於处罚，流弊滋 多」否定从轻原则的适用，而并非否定不溯及既往原则之适用。该判例亦引用三审上诉之 驳回称「无论公告内容如何变更，其效力仅及於以後之行为，殊无溯及既往，而使公告以 前之走私行为受影响」。由此可知，如果增列管制物品，也不可追究公告内容变更前已经 发生之合法进口；同样的，修改兵役法施行法亦不能认定修法前的届期未归行为。 再如刑法第 80 条并不规定犯罪行为及罚则，仅规定司法机关的追诉权期限，实为行政法 条。依据台湾台中地方法院 103 年度诉缉字第 67 号刑事判决 (https://goo.gl/oqgxn1) ，该被告役男於 89 年观光出境届期未归，虽然刑法第 80 条於 94 年修改将三年以上、 十年未满有期徒刑者之追诉权期限由 10 年改为 20 年，至 103 年时台中地方法院仍旧认 定刑法第 80 条适用不溯及既往原则，依据修法前之 10 年期限判决追诉权消灭而免诉。 6.3 刑法第一条与第二条 刑法第一条已经明定「行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限」，又何须在第二 条第一项中强调「行为後法律有变更者，适用行为时之法律。」？另外，如果犯罪行为会 被即时的侦查与审判，又怎麽会有机会适用第二条第一项「行为後之法律有利於行为人者 ，适用最有利於行为人之法律」？该法条的立意自不应当是预设侦查与审判会旷日费时以 致法条修改、或者鼓励犯罪行为人拖延侦查与审判时间以争取修改有利法条。有别於刑法 第一条规范有处罚之单一犯罪行为，刑法第二条第一项的主要用意是规范由发生在不同时 间的无处罚单一犯罪行为所组成的有处罚复合犯罪行为，也就是如妨害兵役治罪条例第3条 第7款的情况。 该款所规定的有处罚犯罪行为由两个无处罚犯罪行为组成，即「届期未归」与「经催告仍 未返国」。该法条之设计原先是为了规范观光出境及在学奉派出国进修役男，因为在103年 兵役法施行法修正之前，已超过十九岁当年的未役役男不能出国就学，而役龄前出国就学 役男没有归国期限。103年修法赋予役龄前出国就学役男归国期限以期适用妨害兵役治罪条 例第3条第7款，但是此修法恰恰是刑法第二条第一项所规范的对象，即无处罚的「届期未 归」行为之认定不可溯及既往。 再举一个具体例子，土壤及地下水污染整治法（土污法）第 7 条为行政法条，规定土地污 染行为人必须於受命後十二个月内完成应变措施，必要时得展延一次。假若污染行为人於 受命後计划实施十二个月的清理污染物工程，但不巧於第六个月时修改土污法第 7 条将十 二个月期限改为五个月，并且取消展延机会。污染行为人得知修法後已经逾期，日夜赶工 ，却仍不幸於第七个月工程还未完成时致使人受重伤。如果此时土污法第 7 条之行政法条 的修改可以溯及既往，污染行为人立即触犯土污法第 32 条未采取应变必要措施致人於重 伤，面临三年以上十年以下有期徒刑，非常不合理，涉及刑事责任之行政法条断不可溯及 既往。 6.4 混乱徵兵 如果说除污工程需要总体规划不可能立时完成，那麽一个人的生涯规划难道能随时更动吗？ 三十六岁男子正是上有高堂下有妻儿的年纪，经济条件允许他们放弃工作及收入返台服役 一年吗？三十六岁役男服役後立即除役，完全没有进入後备军力，不知道国防部所谓「平 时养兵少，战时用兵多」的理念体现在哪里？虽然义务役少尉除役年龄到50岁，但是这些 役男年龄已经超过32岁又不能参加大专程度义务役预备军士官考试，无法成为义务役少尉 。徵兵作业缺乏整体规划，杂乱无章，根本不能让人信服如何实质上增加国防能力，仅仅 只是为了增加统计上的服役人头数，破坏了这些役男正起步的事业，损害国家长远的经济 发展。 7. 无继续就读学位限制 另外，虽然 83 年颁布的「役龄前在国外就学男子放宽返国服役年龄限制处理原则」规定 不得就读相同等级或低於原等级之学位，且毕业或离校须立即返国履行兵役义务，但是该 命令於 87 年废止後，取而代之的兵役法施行法第七十八条之一（https://goo.gl/dqQZtZ ）已具体取消此两项规定，因此役龄前出境就学役男不仅没有归国期限，也没有对於继续 就读学位的任何限制。 8. 总结 由上可知，役龄前在国外就学之役男，本无归国期限。103 年时修正兵役法施行法第 48 条，给予此等役男归国期限，然其届期未归之行为业已於修法前完结者，依据法律不溯及 既往原则，适用旧法而无归国期限，自无届期未归之认定。 虽然兵役法施行法第 48 条并非直接规定刑责之刑罚法条，但是其对归国期限的定义却是 妨害兵役治罪条例第 3 条第 7 款之必要依据，直接规定了犯罪行为，万不可溯及既往。 倘若涉及刑事责任之行政法条可以溯及既往，则政府可以增列管制物品追究过往合法之进 口为走私、可以缩短清理土地污染物期限以致原订除污工程逾期、可以延长追诉权时效以 起诉原已超过追诉期之刑事案件，皆为明显谬误。 9. 滥权追诉 这些役男出国时仍旧年少，不熟悉相关法律，而父母又多人云亦云，律师及法律顾问也大 都不愿仔细查阅法条认真提供协助。个别役政单位虽然知道 103 年修法时已超过申请再出 境年限的役男（博士生 72 年次及之前、硕士生 75 年次及之前、学士生 78 年次及之前 ，大学超过四年制者顺减）没有归国期限，却执意催告他们返国并将未返国者移送法办， 而个别检察官明明知道这些役男在国外未归并无不法，竟然触犯刑法渎职罪第 125 条第三 款，对此等役男滥权追诉，可恶至极，受害役男应竭力抗争以维护自己的清白。 --

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