申论题的考点配分并非全有全无 是参考完整度与接近度酌给的 如果您写得跟拟答不一样也不用太紧张 阅卷者仍会斟酌 如有疑问请说 但我可能无法马上回覆 请先不要转录到考古题板 让大家先确认一下答案有无问题 == 继上学期期末考全部都是C 及期初考呈常态分布四个选项出现次数相同 本次选择题的答案仍是有某种规律性存在的 即「大笨狗祝大家新年快乐」国音一二三四声转为ABCD XD == 97上 李茂生教授刑法总则(二) 期末考试题（2009.01.14） ※请依本课程之见解作答 一、单选题（50分，每题5分）：请标明题号，每行答一题。 1.关於复数行为人的过失，下列叙述何者「正确」？(A)在组织中负责指挥监督者， 即使对结果之发生没有预见可能性，但仍可基於监督过失的原理，与实际执行业 务者共同成立过失犯为结果负责；(B)阶段性过失（多人先後对结果的发生提供助 力）之处理，应由全部有预见可能性的行为人共同成立过失犯为结果负责；(C)共 同正犯要求犯意联络，故过失犯不可能成立共同正犯；(D)以上皆非。（D） 2.关於违法性意识的错误，下列叙述何者「正确」？(A)行为人若欠缺违法性意识， 可以阻却故意；(B)警察已提示拘票，但行为人未注意到而以为是违法逮捕予以反 抗，此种错误属违法性意识错误；(C)对於文书内容之猥亵性此种行为客体所具社 会意义的错误，亦属违法性意识错误；(D)若信赖公家机关的函示见解而生违法性 错误，可认为是有正当理由而不可避免的错误。（D） 3.关於故意，下列叙述何者「正确」？(A)为诈领保险金而放火烧屋，虽知屋内有人， 但并无杀害的意图，故对於死亡结果无法令行为人负故意责任，只成立过失致死； (B)为破坏食品公司商誉而在一罐铝箔包中注射致命毒液再放回货架上，对於实际 喝到的消费者有杀人的确定故意，对於其他可能喝到的消费者则有杀人的未必故意， 故成立一个杀人既遂与多个杀人未遂罪；(C)恐怖份子施放致命毒气，对於毒气扩 散范围内的死亡、伤害结果均可认为有概括故意，可成立数个杀人罪、杀人未遂罪； (D)以上皆非。（C） 4.甲想要得到乙的宝石，知妙手神偷丙的太太身染重病，而甲手边恰有灵药，遂告知 丙可用宝石来换药。丙本已洗手不干，迫不得已重作冯妇，却因久未行窃没update 科技新知，一拿起宝石便警铃大作，惊动了乙被逮个正着。丙坦承事情原委，恳求 乙帮忙。乙虽心疼财物，但心想人命关天，同意丙拿走宝石去换药，甲遂如愿取得 了乙的宝石。试问丙应如何论罪？(A)乙的同意是在胁迫之下所为，不具任意性， 丙成立窃盗既遂罪；(B)丙已完成窃取行为，乙有无同意不生影响，丙成立窃盗既 遂罪；(C)乙的同意阻却窃盗罪构成要件，丙已无窃取行为；(D)乙的同意是在窃盗 着手之後所为，丙成立窃盗未遂罪。（D） 5.承上题，请问甲应如何论罪？(A)窃盗罪的间接正犯，与收受赃物罪数罪并罚；(B) 窃盗罪的间接正犯，与收受赃物罪想像竞合；(C)窃盗罪的教唆犯，与收受赃物罪 想像竞合；(D)以上皆非。（D） 6.甲在麦当劳的餐桌上捡到一只手机，本考虑交给柜台，但经过一番天人交战後决定 据为己有。只是原来该手机并非遗失物，物主乙只是出去吸烟，一回来发现手机遭 窃立刻报警。甲客观上构成第320条第1项的窃盗罪，但甲自己所认知的事实只构成 第337条的侵占脱离持有物罪，则甲应论以何罪？(A)第337条的侵占脱离持有物罪； (B)第320条第1项的窃盗罪；(C)不构成任何犯罪；(D)以上皆非。（A） 7.下列何事例中甲不构成第271条的杀人罪（含杀人未遂）？(A)猎人甲在昏暗的森林 中以为仇人乙出现，开枪射击，结果那不是乙而是一只熊；(B)甲开枪瞄准乙，结果 射偏射中旁边的一只熊；(C)甲将乙推落悬崖，以为乙会摔死，结果乙被树枝钩住未 摔死，却因找不到出路而於五日後饿死；(D)以上皆是。（A） 8.豪宅警卫甲巡逻时与窃贼乙相遇，认出乙是自己的朋友，转身离去装作没看到，乙 遂进入屋内窃盗得逞，试问甲应论以何罪？(A)窃盗罪的共同正犯；(B)窃盗罪的帮 助犯；(C)不构成任何犯罪；(D)以上皆非。（B） 9.公务员之妻乙背着公务员甲向第三人丙索贿，甲在不知情之下以为丙是因其他原因 送礼品给乙而代为收受，此时甲乙是否构成第121条的普通贿赂罪？(A)甲乙为共同 正犯；(B)甲为过失犯，乙为间接正犯；(C)甲为帮助犯，乙为正犯；(D)甲无罪，乙 另构成诈欺罪。（D） 10.若在牛肉场跳脱衣舞的女郎构成第234条第2项的意图营利而公然猥亵罪，则雇用她 的老板应论以何罪？(A)该罪的共谋共同正犯；(B)该罪的间接正犯；(C)该罪的单独 正犯；(D)该罪的狭义共犯。（D） 二、申论题（100分）：请标明题号作答。建议参考配分决定作答篇幅，若时间不足请 写重点！ 甲长期受老板乙欺侮，向同居人丙哭诉，要丙为她报仇、让乙「断手断脚」，丙 遂答应。当天出门前，甲为丙准备上了强烈迷药的手帕，并准备酒菜让丙饱餐。丙约 乙在酒馆包厢见，假装是要谈生意，其实是打算等乙进来後，关上包厢门，找个藉口 走到乙身後，用手帕摀昏乙，再掏出身上的瑞士小刀捅乙的脚筋几刀，让乙变成掰咖。 在等待乙之时，丙点了一份清酒自斟自饮，一会儿发现有点意识朦胧，才想起出门前 才喝过酒，不同的酒混在一起容易醉。丙知道自己喝醉後会行为失控，但想说一把瑞 士小刀也杀不死人，遂只是盯着手帕想着自己的爱人。此时乙突然进入包厢走向丙， 丙一紧张也忘了要用手帕，直接一拳便将乙敲昏了。丙照原计画拿出瑞士小刀捅了乙 的脚一刀，但此时突然酒气上涌，丙陷入复杂酩酊，想起甲受此人欺负，顿生杀意， 竟改戳脖子将乙杀死。事後方知灯光昏暗中丙认错了人，杀的不是乙只是进来察看的 酒馆经理丁。 而幸运逃过一劫的乙其实也不是那麽幸运，原来乙之所以迟到是因驾车途中撞伤 了人。乙一拐弯看到前方50公尺路口处有一「熊猫」正要闯红灯，想起适才广播新闻 报导说动物园里的大熊猫跑出来了，心想真巧竟被拎北遇到了！乙恰对政府的两岸政 策感冒，也很讨厌大熊猫，心想反正是你闯红灯，撞倒你也不是我的错，大不了上苹 果日报，反正我们一家人都肚烂大熊猫，可能还觉得我很摇摆…乙当时时速60公里， 本有2、3秒的时间可踩煞车，胡思乱想耽误到最後半秒，才惊觉不对：这只熊猫跟人 一样站直地行走，也比较敏捷，好像不是熊猫，而且这里离动物园这麽远，熊猫会跑 到这里吗…但赶紧踩煞车已经来不及了，还是撞了上去。原来那是附近办园游会穿着 熊猫装的工读生戊。 (一)试分析丙构成什麽犯罪及应如何论罪。（45分） 拟答摘要： 1.原因行为（酒醉以前） (1)有死亡的危险性：酒癖、客观情境（携带凶器、仇人）、与结果行为时空相 近（7分） (2)与结果间有因果关连：结果行为中展现出的结果发生态样是上述危险性的实 现（3分） (3)责任关连： A.原因行为时无杀人故意：「瑞士小刀也杀不死人」，对结果之发生只有低 概然性的认识。（5分） B.结果行为时有杀人故意：客体错误，对「那个人」无错误，不阻却故意。 （5分） 迳故意内容产生质变，溯及禁止，责任关连断绝，原因行为无法为结果负责。 （3分） (4)责任关连断绝前：客观上有重伤行为，已至着手（题目没说已有结果），违法 ，主观上有故意，原因行为构成重伤未遂罪。（7分） 2.结果行为：（因原因行为责任关连断绝，例外模式，以结果行为对结果负责） (1)客观上有杀人行为及结果，违法，主观上有杀人故意（5分） (2)对於使自己陷入限制责任能力状态一事有过失，依§19Ⅲ补足结果行为时欠缺 的责任能力，构成完全责任能力的杀人既遂罪。（5分） 3.罪数：因无责任关连，杀人既遂无法吸收重伤未遂，数罪并罚（讲义p.439、507。 讲义虽明白这样写，但其实应是包括一罪，所以写包括一罪或数罪并罚都给分）。 （5分） (二)试分析甲的哪些行为构成什麽犯罪及应如何论罪。（30分） 拟答摘要： 1.关於丙的重伤未遂罪：甲仅成立教唆犯 (1)丙成立重伤未遂罪已如上题所述，甲的实行从属、要素从属均无问题。（3分） (2)「要丙为她报仇」之行为成立教唆犯： A.客观上引起犯罪决意，与丙之犯行间有物理（告知受欺侮的资讯，以甲丙间 的关系适足以激起丙犯罪的决意）及心理的因果性。（7分） B.主观上正犯客体错误，以丙所特定的客体为甲所特定的客体，故甲有教唆甲 杀丁的故意（讲义p.490）（5分） (3)「准备手帕」之行为不成立帮助犯：帮助行为的效果未贯穿到结果，与结果间 无条件关系（无物理因果性只剩心理因果性）。（5分） (4)「准备酒菜」不是帮助行为：对犯罪之发生没有促进效果。（3分） 2.关於丙的杀人既遂罪：甲不成立任何犯罪 (1)甲的从属性要求无问题。（2分） (2)客观上甲有教唆行为（与丙之犯行间有物理及心理的因果性同前述），但主观 上无教唆故意（未认识）。「过失教唆」不处罚（讲义p.496）。（5分） 结论：甲仅成立重伤未遂罪的教唆犯。 (三)试分析乙构成什麽犯罪及应如何论罪。（25分） 拟答摘要： 1.客观上有伤害行为： 「不踩煞车」是以不作为方式造成结果，结果有回避可能性（如题目中所述），乙有 保证人地位（前行行为）、支配领域、作为义务。（或者未讨论不作为，讨论作为犯 中的实行行为性、因果关系。）构成要件该当且违法。（7分） 2.主观上： (1)没有伤害故意： 分析乙心理事实的内容，虽想要撞上去，但未认识到行为客体是「人」。（5分） 抽象事实错误，认识的犯罪与实际发生者在法益方面无共通性，无法在重 合范围内认定故意。（3分） （宰杀野生动物、毁损等犯罪不处罚过失，不另成罪） (2)有过失： 过失所要求的预见可能对象即故意所要求认识的对象，则对行为客体「人」有无 预见可能性？ A.规范上要求的意识紧张（客观标准，人人皆应有）：开车时胡思乱想未集中 精神，未发挥。（5分） B.实际上的个人预见能力（主观标准）：一般人有能力认识到过马路的是人不 是熊猫，乙未认识，非因认识能力低於一般人，而是因未发挥意识紧张。 （5分）（对於对方闯红灯一事已经认识到，所未认识者只是「不是人」， 无信赖原则适用的问题） ∴未预见，但有预见可能性，有过失。 结论：乙仅构成过失伤害罪。 -- 大笨狗累了 拥着棉被睡了 梦见好吃的食物 口水流了满床|)~~ --

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