题目(略) 以下整理关於第一次刑总小考 一些常见到的错误 (可能会引述到部分同学的作答方式 提出来讨论仅因是大部分同学在考卷上的共通错误) (如果有不当之处因为我资质努顿、烦请老师学长姐帅白更正) 本次小考除两位有事先请假的同学外 共有八位缺考: 陈彦婷、郑岳旻、马嘉宏、郑叶枫、刘佩媛、李昇轩、巴特宝力道、蔺如玉、张惠雯 (这边有九位因为我不知道哪个是经济系的同学，所以我一并列出) 请同学发挥同学爱，转告这些缺考的人，这堂课是有小考的。 : 二、说明部份: : 前情提要: : 就解题架构的选取上诚如 助教帅白/白尊/杜白/kent2001所言: : "重点应该放在对於这个学科理解的状况。也就是懂不懂这件 : 事其实远比你考试的时候答案写的漂不漂亮来的重要。" : 因此架构的铺成上不论是选用:甲某行为可能成立刑法上何罪? : 或者是甲的什麽行为可能侵害何人的什麽法益?基本上都可以 : ，重点在於内容的论述，思考的脉络，因此如果只有结论未附 : 带说明如何推导出结论，则并非好的答案。 : (当然亦有论者提及为避免字海战术，应当在拿到考卷之时进行 : 保护性扫射"哔~~"一目了然地判定行为人应成立何罪；不过在 : 未经由三阶段的讨论就能判定罪名，或在便利改题者改题之用 : ，但就刑法的学习论述的过程中可能有欠妥适) 关於解题架构的部份: 这个部份个人认为在初学刑法的过程当中并非占有很重要的地位 因为刚开始学刑法，连构成要件的行为都还没有学会，就强记所 谓的解题架构，感觉上是还没学会走就想要跑，而所谓的解题架 构不过是个思考刑法问题的脉络，当刑法总则学完之後自然会对 於如何去思考刑法的问题有初步的掌握，届时再参考一下所谓解 题的步骤，或者是自己也应该能够在学会之後有属於自己思考问 题的方式，换句话说，不过是方便思考的顺序以及便利阅卷者的 审阅考卷的过程。 帅白想必是基於好心才po所谓的解题架构给大一的同学，但是部 分同学反应在考卷上的是却是糟蹋帅白的好意，遇到不会写的问 题便开始: "甲xx行为可能成立刑法xx条xx罪:把题目抄一遍之後，便构成要 件该当、无其他阻却违法、责任事由，所以成罪" 这样的论述方式并没有回答到问题点，反而是回避问题。打个比 方好了，要把刑法学得像老师、诸位学长姐、帅白一样好、练到 九阴归元的境界，必须循序渐进，然而这个解题架构像只是练阴 风白骨爪一样，看起来可以速成，但是早就把刑法练坏了，只背 这些架构就要打混过关，或许在国家考试时间来不及的时候可以 使用，不过现在各位只是大一，只想练习这个架构来学会刑法， 通过国家考试，不免过於功利而且也把刑法想简单了。 而且帅白上面的拟答亦非只是空有架构，大家应该学习的是当中 论述应该如何铺陈、应该怎麽找问题点，而不是一下写甲、想到 乙又犯什麽罪、又拉回来写乙。 : (一) : 丙、乙的罪责: : 1、第一个部份考的是违法身分与责任身分，丙将客户丁交付的 : 数十万存款私吞，基本上丁将存款交付丙时，丁与银行系成 : 立民法的消费寄托契约，该笔金钱的所有权因交付而移转到 : 银行，丙本身为银行行员，藉由银行内部作业流程漏洞而将 : 该存款易持有为所有，亦属侵占行为(是否另有背信，因这 : 边不是考刑分所以不加以讨论)，而除侵害银行的财产法益之 : 外，因丙所具有该银行行员之身分，其所为客户存款、提款 : 应为其反覆实施的行为，亦符合业务的要件，而该业务之身 : 分令业务侵占所保障的法益除财产法益之外尚具有信赖关系 : 的存在，而该信赖关系应仅有具有该身分之人方能侵害，是以 : 该身分应为违法身分。 : 而违法身分与责任身分的差别及实益...(此部份请参照先前学 : 长们所言以及老师上课中所述，学姊板上重点整理，以及课辅 : 所做的说明)...乙怂恿丙去侵占该款项，以基本上系教唆惹起 : 丙的犯意，而本於违法身分的连锁作用，於正犯丙别无阻却违 : 法事由而主观上有认识到构成要件及违法的部分，成立336II业 : 务侵占时，乙亦应当成立336II之教唆犯。 这个部份应该是100%送分，毕竟考古题也有(参见本版第445篇文章) 而且老师上课、课辅、板上讨论应该都有提过，讲义上也都有 但是业务侵占的业务究为违法身分和责任身分，仍然有少部分同学写错 另外，若有提及背信的部份，应该要附理由，说明为何成立背信，不能 仅是看到342条就信手拈来，写上丙成立背信罪，何况这堂课是在上刑 总，除非是老师提过的刑分条文，否则不至於考出来为难大家。 : 2、第二个部分考的是空白刑法的变更究属事实变更或法律变更 : 本於释字103号解释(请参照讲义p44以下)应为事实变更，从而 : 无刑法第2条第1项之适用。(如果采有刑法第2条适用者，必须 : 言及此部分尚有少数说(小坚哥老师、南霸天)认为亦属法律变 : 更，并附理由) 这个部份问题比较小，因为就是一半被骗、一半没有被骗，只要是 有看到来听老师上课、看讲义的话就会写。 (而且这应该也是考古题，参见本版第445篇，只是没有附答案) : 3、第三个部份考的是实行行为与着手时点的判断，作为条件的起点 : 应当必需具备抽象类型化危险的实行行为，然而本案中丙购买蓝 : 波刀的行为尚未具抽象类型化危险，盖蓝波刀虽为枪炮弹药刀械 : 管制条例中具有杀伤力的刀械，但客观上购买蓝波刀亦可能作为 : 收藏之用、并有可能作为从事户外活动时的正常用途；而藉故打 : 电话约乙出来的行为，亦非具有抽象类型化的危险，盖...(如果 : 这样有的话，以後大家就不要打电话约女生出来，因为这很危险) : 。从而，具有抽象类型化危险的行为应为将乙制伏在地的行为， : 并进而令该危险现实化的行为应当为拿刀准备刺下的行为，而此 : 部份基本上同时已令乙的生命法益具有受到具体、急迫的危险， : 应当已达着手之程度；连续刺乙的行为应属於时空紧密关联的接 : 续行为，从而仍论以一个行为。 : 而於乙未有死亡结果之发生，无阻却违法事由存在、主观上具有 : 认知构成要件及违法的杀人故意时，乙应当成立刑法第271条第2 : 项杀人未遂罪。(老师尚未敎到相当因果的判断，此部分未有论及 : 没关系) 这个部份重点在於实行行为阶段和何时为着手时点讨论 如果有提到这些问题点但是判断错误的话，亦会比都略过不提来得好 很多人都直接认定丙有杀人的故意，但是如何去说明为何如此认定 是比较重要的，并非题目抄一遍就说丙有杀人的故意，更甚着， 不能只提及"因为丙说:我会很快，所以丙有杀人的故意"，这个看不 出来如何推论的。 : (二) : 甲的罪责: : 甲与戊、己间存有医疗关系，看似甲利用从事医疗的机会从为侵害 : 戊、己性自主权，所成立权势性交的行为，但该罪之构成要件的前 : 提必须是戊、己间具有同意，而该同意在形成的过程当中具有瑕疵 : ，本题中戊、己间均未有同意，因此甲不成立刑法第228条。 : 而甲究竟应否成立221或225则须视甲是利用被害人知能本身无法发 : 挥作用，还是甲以强暴、胁迫之方式压制被害人知能的作用。戊的 : 部份，进行麻醉应为原先戊所同意从事医疗施术的过程，甲待戊本 : 身不醒人事、知能无法发挥作用之际进行性交行为，应该当225的乘 : 机性交；而己的部份，则因其麻醉失败，知能作用并非无法发挥， : 而是因为甲以针筒胁迫压制己的知能，故应为221。 这个部份比较多的问题是蛮多人提到222条的部份、以及一概都用228条处理 (虽然这个部分老师曾说过考出来就是白色恐怖了，但监於前面50%的考点都 是考古题，所以加进来这个部份，而且上课亦有提及，所以大家应该也都会) 关於性犯罪的相关处罚，应该会想到被害人性自主权受到侵害，这个部份是 性犯罪罪章的法益，虽然同是用自主权外衣所包装共同主观对於性行为之规制 ，但各条之间行为人手段上的选用上有所不同，如果要用222条的话， 前提必须是221的强制性交，所以对於戊的部份，题目的本意在於甲戊之间 要进行医疗行为，而这个麻醉的过程是施术的前阶段，而这个是戊所同意的 部份，当戊进入麻醉无意识的状态，则甲是利用戊本身知、能不能发挥作用之情形 进行性交行为(至於有些同学提到这是猥亵，这个题目并没有考，想知道性交 猥亵的区分，参看本版第145篇，老师上课应该也有提到)，所以甲应该符合225条 所谓其他相类似的情况，既然没有强制，又何来222的以药剂犯之或者是该条第2款 的情形；那己的部份，则是有利用胁迫的方式，至於使用针筒是不是凶器， 个人觉得不是，毕竟医院、诊所的医生、护士身边大多有这类的用品， 难道每个医生都是携带凶器，凶器危险性的认定应不系於主观上的危险。 最後，228这个部份，手段上是利用具有条文揭示的特殊关系，让被害人不得不服从 如果一旦行为人对被害人对话模式，如果已经具有恐吓、胁迫的意思， 则已是刑度较高的221强制性交，228条必须被害人有同意，然而在行为人取得 性行为同意，这个同意的形成过程当中基於两者间的特殊关系所造成的瑕疵， (当然这边还有法益关系错误论的问题...老师也还没敎到，也不期待有人能写到) 多数同学忽略228、221、225之间的区分，看到法条上面有222就一股脑儿的抄下来 (而且还把可以判多少年的有期徒刑都写下来，然後说甲成立本罪........) : 以上仅为参考拟答。 : (应该很简单，第一次小考不要考太难， : 没有什麽需要再进一步思考的问题点， : 有来认真听老师上课的应该都会写。 : 只是我现在遇到困境..有93也有9... : 希望後者仅是迟到来不及写，如果考 : 不好的请好好把握後面一次小考和期末考) 最後最後， 好像有人提到:"丙是明理之人....所以....."" (按:基本上题目中的甲乙丙都是有念过书的人....) 考试用语请勿过於白话，又不是在写言情小说 所以请有以上问题的，在下两次考试能够避免 -- 酒!能够扭转乾坤..全靠那几口及时赶到的酒 我的酒除了可以用来挫敌 还能用来救己 那几口又急又烈的酒 挟内力倒灌入喉 变得像燃点炸药的火头 立时令滞塞胸臆间的败血残劲一口气喷出 制肘尽消.......... --

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