※ 引述《kent2001 (雪上加霜)》之铭言： : 标题: 大一刑总考前的小小帮助 : 时间: Wed Apr 30 15:03:43 2008 : : : 嘿，大一的同学们看过来。 : : : : 首先，写在前头。 : : 我还是觉得就考试来说，尤其是学校的期中考期末考，重点应该放在 : 大家到底对於这个学科理解的状况。也就是懂不懂这件事其实远比你 : 考试的时候答案写的漂不漂亮来的重要，也有意义多了。毕竟小考只 : 是让你理解自己的学习状况而已，所以千万不要本末倒置了喔。 : : 但是有监於大家对於第一次考试的慌张感与可能不知从何写起的茫然 : ，所以除了在课辅时简单提醒过大家考试答题时的应注意事项外，另 : 外附上一个去年小考考古题的拟答，供大家做个参考。当然，请大家 : 注意两点：第一它是拟答，当然不是完全百分之百的正确答案，只是 : 根据题目所给出的一个建议性参考答案，千万不要在思考上被它所拘 : 泥住了；第二它可能牵涉到一些大家还没交过的概念，虽然我在写拟 : 答的时候有想过尽量避开那些过於细琐或是还没教到的部分，但是总 : 有一些漏网之鱼，所以当然是仅供参考。各位如果觉得超出范围或是 : 太过繁琐，请不要怀疑，这完全不是各位的错，可别看完之後又更害 : 怕考试，这样就失去我弄这个拟答的意义了。 : : : 附上老师的评语，表示这个拟答可能会有的问题： : 「好像太繁琐了些，大一学生可能会受不了。」 : : : 另外提醒大家一些可能得注意的事： : : 1 、记得考试的时候，在所有的有罪无罪的检讨中，检讨的对象是行为 : 。所以记得要把你检讨的行为标示出来，不要杂在一起讨论。 : : 2 、记得该分段的地方要分段，不要通通挤在一起喔。 : : 3 、按照老师那个横躺下来的三角形（就是犯罪构成要件）的结构来检 : 讨，别毁了结构喔，比如说先检讨主观要建在谈客观要件这样。 : : 好了，废话说完了，以下是题目跟拟答。 : : ======================================================================= : 课程名称︰刑法总则 : 课程性质︰系定必修 : 课程教师：李茂生 : 开课学院：法律学院 : 开课系所︰法律系 : 考试日期（年月日）︰２００７／０５／２５ : 考试时限（分钟）：３０ : 是否需发放奖励金：是 : （如未明确表示，则不予发放） : : 试题 : : 　　A、B、C三人共同向甲承租一座落於东区僻静巷内的一户公寓 : : 　　某月月初，甲又非常准时地致电A、B、C三人欲收房租，房客三人允诺於隔日早晨 : 凑齐款项。碰巧甲於隔日上午必须参加社区妈妈烹饪爱好会的无国籍料理春季大赛，不 : 克前往收租。甲之女儿丁丁代其母亲前往赴约。而A、B、C三人其实并未把房租凑齐，不 : 知该如何面对甲。 : 　　 : 　　到了约定的十点钟，A於半夜出门尚未返家，B刚刚醒来还没刷牙，C正想着该如何逃 : 过这一劫，丁丁按门铃後表明要来收房租，C突然想到房东甲曾经私底下告诉他丁丁自小 : 患有蚕豆症，除了不能吃蚕豆酥只能以可乐果解馋之外，闻到樟脑油更会加速其红血球之 : 溶解，造成休克甚至死北。C心生一计，把上星期阿妈拿来的樟脑油大量喷洒於客厅之中 : ，希望丁丁闻到樟脑油气味便知难而退。C喷完樟脑油後，正好接到指导教授打来的电话， : 便进房间讲电话。 : 　　 : 　　丁丁进门後，闻到一阵刺鼻的味道，开始感到昏昏沉沉，告诉B他很不舒服，赶快送 : 她去医院，B一方面不善於与女性友人交除，只感到一阵羞赧；另一方面以为丁丁只是头痛 : 晕眩而已，故扶她至沙发上休息，三分钟後，丁丁倒地昏厥，B突然察觉事态严重，赶快敲C : 之房门，告知事态紧急，C不以为意，且正忙着处理教授交代的事，所以完全没有出门查看 : 。B情急之下又拨了通电话给夜不归营的A，发现原来A玩了整夜後正在巷口的四海豆浆买 : 烧饼，但A以为B在开无聊的玩笑，所以只是笑笑地继续吃他的烧饼，掉他的芝麻。 : 　　 : 　　B一时之间不知该如何是好，後来想到电视新闻的报导，好像在台湾大家遇到事情只 : 要打给消防队，事情多半都能得到解决。因此马上拿起电话拨了位於巷子口消防队的电话， : 告诉消防队员乙有人昏倒不省人事，请他马上前来处理。刚好整个消防队只剩下乙一人因 : 为其他队员都去救火了。而乙因为正在欣赏激烈的基袜大战，竟然没有马上前往处理锅详 : 细了解情况而只是问了地址。直到十五分钟後，乙前去敲门，才发现丁丁因红血球溶无法 : 供氧而死亡。 : : 　　请问A、B、C与乙的刑责如何？ : : =========================================================================== : : 拟答： : : 首先必须在一开始先替Ｃ喷樟脑油的行为定性，因为Ｃ喷樟脑油的行为，在表面 : 上虽然最後造成了丁丁的死亡，但是若从行为本身观察，该行为本身根本不具备 : 实行行为的类型化危险，因此也不具有实行行为性，所以一开始在行为的选择上 : 先将其排除。 : : 跟着前阶段把Ｃ喷樟脑油的行为定性之後，接下来就可以发现以下的ＡＢＣ乙四 : 人所面临的都是所谓的不作为问题。对於丁丁死亡结果的产生，根据不作为犯的 : 论述可知，不作为的人本来就比较多，所以要把不作为视为犯罪，势必要具备所 : 谓的保证人地位始足当之。 : : 1 Ｃ在得知事态紧急後仍不以为意，继续处理自己的事，完全没有出房门查看的 : 行为可能构成刑法271条不作为杀人罪。 : : Ｃ此处的不作为本身，作为判断其是否构成不作为杀人的实行行为起点。配合题 : 目一开始所说的喷樟脑油的行为，因着事实上的危险前行为使得Ｃ具备了保证人 : 地位。此处的不出房门查看，在判断上即可将其视为「不为法所要求、期待行为 : 」的不作为，在条件因果的判断上，「若作为（出房门查看）则将导致结果（丁 : 丁死亡）的不发生」，而至於在相当因果关系上，因为保证人地位人份的确立， : 当其行为确实已可以被评价为违反作为义务的不作为，广义相当性就确立了。剩 : 下的问题只剩下狭义相当性的判断，也就是行为与结果间是否有第三人（在本题 : 中的乙）的介入情事足以截断相当因果关系，而若按本题叙述观之，乙在最後丁 : 丁昏迷阶段的不为救助（继续看精采的基袜大战）一事，在明知情况危急且仍不 : 为因法令而赋予之救助义务，这样的故意行为足以截断原来Ｃ行为与结果间的因 : 果关系，故此一行为仅能论以未遂。 : : Ｃ在欠缺阻却违法事由与明知丁丁自小患有蚕豆症一事，闻到樟脑油将会造成其 : 红血球之溶解，进而产生休克现象甚至死亡，因此在其得知事态紧急後仍不以为 : 意，完全没有出房门查看的不为救助之行为行为成立杀人未遂罪。 : : 2 、Ｂ只是扶丁丁到沙发上休息，可能构成刑法２７１条不作为杀人罪。 : : Ｂ的行为本身在检讨是否构成不作为杀人之前，应先检讨其是否具备保证人地位 : ，否则若一开始就不具备保证人地位此一身分，则其不作为就如同大多数人的不 : 作为一样，在规范上来说并无意义。而Ｂ本身并未为任何危险前行为，且其行为 : 本身根本未创造出一个阻却其他救助可能进来的支配性领域。如题所示，Ｂ不断 : 尝试与其他人连络以获得救助，最後还打电话给消防队希望获得外力的协助，在 : 不具备排他性支配事实关系的前提，Ｂ根本与被害人间并没有任何特殊依存关系 : ，被害人的法益在规范上并不被期待由此不作为者Ｂ来负担。因此该行为根本不 : 具备所谓的广义相当性，当然也就没有任何由规范所拟制而成的作为义务存在了 : 。 : : 3 、Ａ以为Ｂ在开无聊的玩笑，所以继续吃他的烧饼不为救助的行为可能成立刑 : 法２７１条不作为杀人罪。 : : Ａ此处的情况更明显，暂且不论主观上Ａ到底之不知道发生了什麽事，因为主观 : 层次的东西应该放在最後讨论。以前述关於Ｂ是否具备保证人地位的检验标准往 : 下看，Ａ也同样不具备所谓的保证人地位，自然也不具备规范所要求的作为义务 : ，而不成立本罪。 : : 4 、乙继续看精采的基袜大战而一直等到十五分钟後才前去敲门查看的行为可能 : 成立刑法２７１条不作为杀人罪。 : : 乙在此处的检讨，同样也是要判断其是否具备保证人地位以及规范所要求作为义 : 务。虽然乙本身并未如Ｃ一样有危险前行为，但是在支配领域性的判断上，所谓 : 的排他性支配关系是一种事实关系，而事实上的社会生活习惯模式，也足以产生 : 排他性支配，成立保证人地位的作为义务。而正如题目所言，在台湾现今的社会 : 情况下，多数人甚至是社会大众都认为遇到事情只要打给消防队，事情多半都可 : 以获得一定程度的解决解决，或至少会将问题交到适当的处理单位去。所以当其 : 他队员都去救火了而乙把电话接起来问了地址那一刹那，他就建立起一个排他性 : 的支配领域，并由此产生应前往救助或至少前往关切的保证人地位与作为义务。 : 在具备保证人地位之後，该不作为的广义相当性也就随之确立，在未有其他情事 : 介入的情况下，该不作为与结果之间具备狭义相当性，该行为与结果间具备因果 : 关系，在未有组却违法与责任事由并具备期待可能性的情况下，乙成立不作为杀 : 人。 : : : : 综上所述，Ｃ成立不作为杀人未遂而乙成立不作为杀人。 : ======================================================================== : : : 大家考试加油吧，科科。 : : -- : : : : 正因为我们看不见, : 那才可怕. : : : -- :

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) : ◆ From: 61.217.35.215 : 推 writ:谢谢帅白～ ^^ 04/30 18:55 : 推 demonic01127:谢谢学长，辛苦了!! 04/30 19:29 : 推 zxiop:帮助很大,感谢助教 04/30 21:50 : 推 dudugirl:大感激! 04/30 22:40 : 推 askrui:不懂。请问於Ｃ的情形，他有了先行行为成立形式上的保证人 04/30 23:01 : → askrui:地位，但是实质上的判断呢？他并没有创设排他性支配领域啊 04/30 23:02 : → askrui:？又成立未遂要看着手，广义相当性对应到的是狭义的实行行 04/30 23:03 : → askrui:为，即是判断预备、阴谋的部分；那麽确认未遂的着手怎麽判 04/30 23:04 : → askrui:断？ 04/30 23:05 完了完了，要变殭屍了。 我就知道问题会越来越多，惨了，我乖乖来回问题了。 以下有些东西我也没有十足的把握，加上夜深人静头昏眼花，所以这些答 案如果看起来太可怕或是太偏激，大家参考一下就好，科科。 首先的问题是不作为犯的部分，所谓透过危险前行为在形式上具备保证人 地位，实质判断的问题。 这个问题该怎麽说呢？ 我从头讲起吧，关於不作为犯的问题。其实我们透过这里可以观察到一件 事，就是其实程度来说，因果关系这种东西，其实根本就不是完全的客观 事实关系，它其实完完全全就是规范下的东西。 为什麽呢？同学不知道还记不记得，老师课堂上说过（或是他精妙的讲义 里也有），其实一件事的发生，尤其是不作为的案子，其实在客观的因果 考量里（我这里说的是神的观点，科学没有极限那种），有太多太多的事 情都可以作为事件发生的原因。比如说一个小孩子溺死，你可以说是因为 爸爸不救他，妈妈不救他，把他推下去的人不救他。但是说真的，就是因 为全世界的人都没有救他，才会造成死亡的结果，所以在客观的层次上， 所有相对应当时的情况都是原因。事实上的结果就是，我们几乎没有办法 单纯靠纯客观的东西来解决所谓的刑法问题。 但是我们也知道，如果要这样玩，刑法根本就会爆炸，因为毫无检验的意 义。所以我们做了什麽呢？规范这时候替我们暗暗的选择了所谓「有意义 的行为来供我们检验」，比如你会说在旁边的爸爸不救他是重要的原因， 在旁边的救生员不救他也是重要的原因，但是我猜应该没有人会认真地觉 得远在美国的纽约洋基队队长基特不救他是个重要的原因吧（先别管他知 不知道，我们暂时先不玩主观的东西），但是如果他救了，不管他怎麽救 ，小鬼就真的不会溺死了。 所以我们发现一件事，就是其实因果关系，尤其是之後老师要教的相当因 果关系，其实是在寻找大家为什麽觉得有些行为重要而有些则不重要的「 理由」。说的更白一点，更残忍一点，我们要处罚那些人，总得有个根据 阿。 好，废话说完了，回来我们的问题，也就是关於不作为犯的保证人地位， 这种身分的实质判断。 请容许我再绕一下，大家知道其他学说或是通说是怎麽谈这样的身分吗？ 有学说认为只有危险前行为始足以构成保证人地位，因为先前的制造危险 的动作使得法规范得以要求行为人去控管该危险（或风险）不要持续扩大 ；另外有学说认为除了危险前行为外，所谓的法令、契约、甚至是某些事 实关系，也足以构成法规范要求行为人去作为，去避免实害的发生。以上 这些就是在讲义里面也可以看到的「危险源头」跟「监督责任」的东西， 认为它们都足以要求行为人去尽作为义务，防止结果产生。 发现了吗？其实真正足以要求行为人去尽作为义务的更根本理由在哪？因 为大家觉得这些人应该去尽作为义务。是因为大家觉得这些不作为跟其他 的不作为不同，他们比较「关键」，比较「重要」，所以你们要做，没做 就处罚你喔。其他的相对来说就不那麽重要，所以不做就算了。 客观是什麽呢？其实是一种虚拟的共同主观啦，哪有真的客观上比较重要 这种东西呢？ 好，那老师说的排他性支配领域是干麻的？ 这里以下才真的是妄言，科科。 你如果用前面那两种理由，就是「危险源头」跟「监督责任」的东西去说 明法规范今天为什麽要你去尽作为义务的话，不免看起来就像双头马车， 而且没有一个更统合性的解释范畴，那个「监督责任」的东西其实满容易 就扩张了。只要你今天想处罚某一个人，在这个社会不断法化的今日，要 找个法令来说这有作为义务，其实是很容易的。所以老师试图替这些恐怖 的怪兽套上颈圈，必须要有形成一种「事实关系」上的「排他性支配领域 」时，我们才可以处罚他。 可是说到底，真的有办法做纯客观判断吗？ 答案是，没有。我们所谈的事实关系或是所谓排他性支配领域，也是一种 大众认同下的产物。就像我在拟答里说的，因为台湾这个社会觉得什麽事 都可以找消防队，所以它有事实上排他性支配领域，当消防队受理了，大 家心中会想，「阿，心安了。」所以大家就可能不会再把救援力道投进去 了。结果你这个王八蛋光顾着看基袜大战，所以我们要处罚你。如果今天 把时空地点换了，这个机车的消防队员乙可能就没有任何作为义务了。 危险前行为也是类似的概念，社会上多半认为你制造了危险或是风险，你 就应该来处理，起码对於正在扩散的危险做到止血或是停损的工作，所以 今天你做了危险的前行为，我们会认为这本来就该由你来弄，而且你应该 也会弄，大家为了让社会继续运作下去而不用每个人都来救灾救难，也就 没有把救援力道投进来。结果你不弄，那我们就只好处罚你。所以你问我 实质判断的内容是什麽？我可能只能回答到这里了。 -- 正因为我们看不见, 那才可怕. --

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