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Q.牛肉场老板的例子(现场提问) 目的犯(法条中用语为「意图...」,可参照讲义p.165-168的论述)分二种: 狭义的目的->违法身分 意图->责任身分 设跳脱衣舞的女生为甲、老板为乙, 第234条的构成要件行为是「公然为猥亵之行为」, 乙自己没有跳脱衣舞,故乙只可能在甲公然猥亵的犯罪中 担任狭义共犯(教唆或帮助),而不可能是共同正犯。 如果甲成立第234条第1项之犯罪, 因条文中的「意图供人观览」是违法身分, 甲有身分乙没有,用第31条第1项, 乙成立第234条第1项的(狭义)共犯。 如果甲另有营利意图,成立第234条第2项之犯罪, 本项的「意图营利」是责任身分,再加上「意图供人观览」的违法身分, 甲有本项中的两个身分,而乙都没有, (条文的叙述是「意图营利犯前项之罪」, 「意图营利」是以「犯前项之罪」为前提, 乙未「犯前项之罪」,故也不可能「意图营利犯前项之罪」) 则乙应用第31条第1项还是第2项? 如果重视违法身分部分,依第31条第1项乙成立第234条第2项的(狭义)共犯; 如果重视责任身分部分,依第31条第2项乙成立第234条第1项的(狭义)共犯。 本项中两种身分共处一室,依罪疑唯轻原则本应重视责任身分, 但如果认为乙处罚得比甲轻不公平,便会倾向重视违法身分。 实则这是由於第234条第2项立法不当, 将本项的行为改为「意图营利而"使人"犯前项之罪」 才能罚到立法者本来想要加重处罚的乙。 -- 狗儿再怎麽聪明, 牠毕竟只是一条 请不要用人的标准苛求牠…… --



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