一.题目： 　某A是国立大学刑法课的助教，平时以充满品味的衣着与风趣的谈吐而着称。除了相当 　帅强之外，A男还精通後现代艺术，而画出媲美梵谷自画像的名作「白鳟鱼」一画而名 　满天下，某B是年方十九的法律系女学生，因为眼光独到而仰慕A男多时，一直想得到该 　画作为夜夜思念A男的慰藉。B女後来经由T大情资中心主任C女的口中，找到了现在负责 　帮A男保管该画的秘书D女，在百般的利诱与好言相劝之後，终於动摇了D女对於A男的忠 　诚，D女藉着业务之便将该画带离研究室，并且带着该画潜逃北韩。 　C女其实是T大的人气教师，以教授刑事法学而着称，其在课堂上最强的无双技就是告诉 　大家如何制作与分别伪钞，每堂课她都会制作一张伪钞给大家看来博取高分的教学评监 　。不料，B女因为害怕C女透露他打听该画的事情会害她被警方怀疑，於是先下手为强跟 　警方告发：表示有证据C女都在制作伪钞而有触法的情形，警方立即逮捕了C女，并且喜 　孜孜的将其送到地检署，C女随即被检察官起诉。而当B女正想出境去取得该画的时候， 　因为C女在侦查程序中说出B女向他打听的事情，因此B女被在海关埋伏的警方逮个正着 　，而不久之後，D女也被抓到而引渡回台湾。 　(1)如果D女被论以侵占罪，则你认为B女应论为何罪之共犯？ 　(2)试问C女刑责如何？(参考条文：刑法195条) 二.拟答: 第(1)小题： 1. D女藉由业务之便侵占该画应成立业务侵占罪。而B女是与D女共同犯罪，所以在讨论 B女之刑责时，重点应放在业务侵占罪所保护的法益为何，亦即该业务者的身分为违 法身分抑或责任身分。 2. 刑法上有所谓身分犯之规定，而行为人的身分有两种，一种为违法身分，另一则为责 任身分。违法身分的犯罪是指只有具违法身分的人始可能侵犯保护法益的犯罪，当具 有违法身分的人为违法身分的犯罪时，其余共同犯罪的人，会与违法身分者产生连带 关系，虽然不具违法身分，亦得透过连带关系获得违法身分，而成立违法身分的犯罪。 反之，责任身分的犯罪则是指任何人均得进行这类的犯罪，只不过具有此身分的人会 被科处特别的刑责。 3. 换言之，需详细分析条文中身分的意涵为何，始得确定该类型的犯罪中所规定的身分 属於何种身分。如果是与法益相关而自法益考量而来的就是违法身分，若是和法益毫 不相关，而可能是基於责任承担的轻重等考量而来的，则属於责任身分；因此也会导 致前者可以有连带关系，而後者仅有个别关系（违法连带、责任个别）。以下将依此 分析业务侵占罪中之业务身分究为何者。 4. 业务侵占罪与普通侵占罪相较之下，其刑度比较高。这不是因为业务者所侵犯的个人 法益於量方面会比普通侵占罪来得高，就个人法益而言，业务者所侵犯的法益与普通 人所为侵犯，於量方面是不会有多大的差异的。洗衣业者侵占一件衣服时，其所侵犯 的个人法益与一个普通人侵占了朋友的衣服的情形相较，两者间并无任何差异。业务 侵占罪的法定刑之所以高於普通侵占罪，其原因在於业务侵占罪除了个人法益外，另 侵犯了社会法益。详言之，是因为多了一个业务的身分在里面，其侵占行为会引起社 会大众对於此等业务的信赖感的动摇，进而产生社会秩序的动荡，而这个社会秩序的 动荡，不外是个人法益之外的另一个社会法益。因此可知，此处业务身分是与法益连 结和法益相关的，据此处应该是一个违法身分，具有连带关系，B女可成立业务侵占罪 之共犯。（至於是共同正犯或教唆犯则待共同犯罪论时讨论） 第(2)小题： 1. 　本题中C女被起诉本法195条之伪造货币罪，而关键的事实是C女仅是在上课制作一张 　伪钞，而没有拿去行使或是有任何大量制造的情事。此涉及刑法上目的与意图之讨论。 2. 　本条文中的「意图」，於刑法上可解释成意图或是目的，前者是指行为时除行为认识 　以外的行为动机，而後者则是一种在行为时透过行为而企图於後促成某事态的心理状 　态。自此点来看，加上考量本条保护法益在於交易上通货的公共信用，可以判断本条 　中「意图供行使之用」的「意图」，应该解释为「目的」。 3. 　而所谓的目的其实是个主观要素，其存在与否的判断，应该是属於责任论的讨论范畴 　，而针对这个责任层次的主观要素，於构成要件要素中应该有个相对应的客观要素， 　此一客观要素的要求可以限缩犯罪的成立。认为构成要件的判断应有犯罪个别化机能 　的论者主张这是构成要件的主观要素，如此一来，只要认定有这个主观要素的存在， 　则犯罪即会成立，殊不论这个主观要素有无任何客观的要素以资对应。在我国实务上 　，常有假借以目的来限缩犯罪成立之美名，实则恣意认定主观要素，在方便行事的需 　求下反而扩大入罪之可能的情形。因此即使是一个责任论中的主观要素，目的的成立 　依然必须向前寻找客观事态之对应，方有成立之可能。 4. 　但在本题中，C女虽然有制作行为，但是只是教学用而没有拿去进行交易或行使的客观 　事态可兹对应，因此论罪时该目的并无成立之可能，故C女不成立本法195条之罪。 ------------------------------------------------------------------------------- 1. 　以上是本次考试的拟答，因为这两题就占了100分了，且这两个例子应该都是老师上课 　就提过的案例，课辅中应该也都说过数次，因此就把这两个题目的拟答公布，也藉此 　说一下大家写题目的问题。 2. 　原则上，考试的时候必须先去看出考题中想要问你的问题是什麽，也就是所谓的争点 　在什麽地方，这次的考试附给大家小题，所以应该还不会遭遇到这个问题。不过，之 　後的考试要是没有小题，那麽大家首要的工作就是先看出题目在问的是什麽。 　 　接着就是针对那个问题点，有层次的去论述：牵涉到的刑法上理论为何，以及这个理 　论的内涵。更甚者，可以去点出实务或是通说的说法以及老师的说法为何，分析ㄧ下 　两者有何不同跟不同的原因何在。最後就是运用上述的理论去检讨一下案例，去推导 　出你的结论。 用上面第一小题为例，首先就是了解这边要讨论的是刑法上身分的问题，接着可以简 　单的说明一下违法身分与责任身分的内涵以及两者的不同，并且针对题目中的身分， 　去检讨此处属於何者，进而决定有无连带关系。最後用前面的论述，涵摄到案例中推 　论出Ｂ女的刑责为何。 　这样写是比较有层次，也方便阅卷的人看出你在写什麽，不过重点还是在考卷上的 　推论啦！解题格式这种东西，还是请学长们来说说（我记的前面有篇文章在谈这个） 　推论过程跟对於"老师这里为什麽要这样说？"、"这个理论用在案例中合理吗？"这 些疑问跟去想的过程还是比较重要的。 3. 说一下大家比较多的问题好了，毕竟是第一次，也给大家一些建议： (1).有些同学会觉得自己写了很多，同学写的很少，怎麽他比较高分？很多人都写很多 　　可是并没有写出题目要问的是什麽？这样一来，其他同学可能写的比较少，可是他 　　讨论到了题目中要问你的东西，这时候分数就会比较高。好比第一题可能就有人写 　　了ㄧ大串，可是完全没谈到身分的问题，这时候分数自然会比讨论到身分问题的同 　　学少了些。 (2).这次有些同学，我猜是因为第一次念了这麽多东西，觉得不写在考卷上可惜。所以 　　虽然第一题考的是违法身分，但是不管三七二十一的把讲义上念到的，所有相关的 　　东西通通丢在考卷上，这样比较大的问题是，虽然把通说或是老师说通通写上去， 　　可是混在一团写，两个不同体系的东西，混在一起判断案例，很难看出到底有没有 　　真的去想过两者的不同，还是只是记下来就通通写下去。 　　另外一个状况就是虽然没有混在一坨的写，可是把跟案例完全不相关的东西，通通 　　都写在考卷上面（还有人会自行举例），这样可能看起来你真的很认真念书，不过 　　ㄧ来考试时间不多，这样会耗掉你写其他题目的时间。二来，问题问的是什麽，就 　　写问题点就好，真的不需要讨论出来是违法身分，你还另辟一个段落去谈责任身分 　　的问题。或是讲到目的，就写了一堆目的是违法身分或责任身分的讨论，题目如果 　　问的不是这些，就不用说通通把你知道的丢在考卷上。针对问题点跟案例去谈就好 　　了。 (3).还有就像前面说的，重要的是推论的过程。所以不要只写一行结论。这次很多人都 　　这样写一行：C女不成立195条的伪造货币罪。以後不要再这样了，重要的是那个推 　　论过程。好比说有的同学第二题会谈到这里可以区分成目的或意图，然後直接写说 　　这里是目的。但是也有同学会更进一步从这个条文可能保护的法益或是立法目的等 　　等，去分析这里应该论以目的或是意图比较适当，像这样的推论跟分析，会是考卷 　　上比较重要的。 ------------------------------------------------------------------------------ 大致上是这样吧，这只是第一次考试，希望大家认真一下，之後继续加油喔。 还有我知道我中文不大好，辛苦老师看我半清醒状态中写出的解答。。。。。 我会改进我的中文的。 大家有问题就多问，有空就多看看书罗，不然虽然讲义已经很精准了，可是期末考 再来临时抱佛脚是会很肚烂的。 大概是这样吧，我中文很烂，我会练一下的。。。 还有不要跟我一样容易写错字 范耕维 -- 努力做自己 别把时间花在成为别人生命中的过客 --

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