作者JohnWayne (Last Christmas)
看板HolySee
标题Re: [情报] 山口厚刑法总论改版暨改版部分序文译稿 …
时间Tue May 15 22:15:44 2007
※ 引述《natuerlich (照水惊非曩岁人)》之铭言:
: 不太确定你说的是不是probability causation的问题,如果是的话我倒
: 是觉得这一条出路很有发展性,如果是的话倒是很有意思。
的确,probability causation的问题是一个很重要的思考线索吧,
只是再深下去也超出我脑袋负荷的范围了,呵呵。
: 嗯,我想补充二点,第一,初始淘汰机制在我的理解下可能不用高到用
: 构成要件实行行为的方式来限制,这样会把接下来可能发生的自然原因
: 排除在第二阶段的考量以外,相反地,或许可以用「致令法益状态弱化
: 」的作用力;第二,过失帮助犯要不要承认的问题会涉及限制或扩张正
: 犯概念,如果在现在限制正犯概念的前提下,承认了过失帮助犯(不符
: 构成要件品质的参与减轻处罚),倒不如直接把这些不符构成要件的参
: 与除罪化,也就是说,我们承认过失犯仍然适用限制正犯概念,但是任
: 何无法达到正犯要求品质的行为(帮助)因为不罚,所以不犯罪。
我想问题可能出在对实行行为(性)的定义上,
一般讲的实行行为论,比较像是团藤重光等人所强调的类型化的行为定型,
不过後期对实行行为的概念已经从形式上的行为定型转向实质上对法益的事前
危险性评估,亦即实行行为性即是指对法益状态的抽象的危险性。
这样的认定方式只不过是判断「正犯」的因果流程的起点而已,
至於接下来可能发生的介入情事等并不会因为实行行为性的认定而被排除,
而且,所谓的因果判断起点,也只不过是一种想像上的起点,
可以说只不过是事後将多个因素铺排时,一种叙事性的起点而已。
皆下来可能发生的介入情事,只要事後是被观察到的,就可以纳入整体因果判定的
资料库当中,这一点我想新相当因果关系论在处理介入情事与原行为之间的关系时
就已经有处理过了。
当然啦,我想如果用致令法益状态弱化的作用力来当作初始淘汰机制应该也无妨,
只是问题又会绕到何谓弱化、要作用到什麽程度才不会被筛选掉、以及如何处理
不作为因果关系的地方。
另外就过失帮助犯的问题,的确如学长所说,我也认为应该要采限缩处罚的观点
直接把不符构成要件的参与除罪化,只是这样的论述可能会面临几个问题,
第一,难以抵抗现行实务与学说上对过失犯论罪的疯狂倾向,
(连将机车停在中庭里的住户也应论以过失致死罪?!)
第二,在行为人单一行为下,既是共犯又是(正犯)过失犯时,因果的判断往往
会遇到矛盾。比如甲帮乙准备汽油来烧骑楼下的机车,结果意外烧死人。
放火帮助犯的部分固然无庸置疑,但甲准备汽油的行为跟死亡结果之间,
究竟存不存在相当因果关系(或客观的因果归属)?
: 不知道我的理解有没有错,文脉中的「量的因果」意思应该是指所有的参
: 与因素综合考量後,给予个别因素一个数值,该数值决定的标准是与法益
: 侵害关联性的影响力道,而在数值到达特定标以後,可以肯定结果归责?
: 也就是量变会引致质变的原理。
: 如果是的话,这样的考量之问题在於:(一)因果不是量化关系,无法决
: 定实质的量,因果是一种实现关系;(二)中介原因在这里被完全忽视;
: (三)未能透过排除作用设定因果,会使得量化取决於现实情况,而将回
: 避可能性的问题省略处理;(四)质变的标准假定是66,那麽会导致因果
: 力与法益关系上66=99%的结果,这样的处理纵然非规范取向,而是事实的
: 可能性关联,但至少在我的想法中,某程度下会和风险升高有其类似性。
的确因果不是量化关系,所谓的量的因果充其量只是一种想像上便利的手段,
可以说,是为了对抗条件理论、客观归责理论而创造出来的修辞,
在这样的脉络下,所谓的量的因果,顶多只能够比较大小,却不能赋予一个绝对
的数值;如果要在客观上找出一种修正的「支配」概念,又不以规范当作判准,
而且又要统一地解释作为与不作为、物理上与心理上、正犯与共犯的因果,
到最後我们可能只剩下一种鲜明的直觉。
这样,又回到了理论包装与行销的问题了。
其次,中介原因是否被忽视的问题如前述所说。
回避可能性的地方,之前已经有跟学长讨论过,在我的想法当中,排除作用,
或者回避可能性,只不过是为了评定支配与否的一种检验上的辅助标准,
规范的条件因果关系论在日本的讨论当中也感觉渐有破绽了。
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