※ 引述《natuerlich (照水惊非曩岁人)》之铭言： : : 推 pigdog:以保证人地位界定正犯性一事，是早就应该采的观点。山口太넠 05/11 00:39 : : → pigdog:晚理解到这一点。不过，以过失犯应纳入不作为犯范畴为由， 05/11 00:40 : : → pigdog:进而将可以与（因果的狭义）相当性相关连的排他领域创设予 05/11 00:41 : : → pigdog:以排除一事，以及直接引入因果支配理论一事，会有偏向主观 05/11 00:42 : : → pigdog:的疑虑存在。这是平野一派的致命伤。 05/11 00:43 : 简单提出我的想法，保证人地位界定正犯必然将正犯的定性从因果的存在 : 转向实质构成要件行为的执行，这会牵涉到对构成要件行为的定性问题， : 团藤在柏林的演说就明白指出七○年代以後刑法发展必然透过构成要件掌 : 握可罚行为的倾向，这一套想法，包括团藤重光在内，基本上是植基在70 : 年代後植基在目的行为论基础上，进而掌握德国通说的人的不法论与正犯 : 支配论，但是正犯支配论对过失犯与不作为犯在处理上往往受限於前者是 : 具体的因果参与一员，原则上无法发展出目的支配的正犯性，後者在以自 : 然法则为基础而发展的因果参与上，原则上被否定其因果关系，更无由直 : 接取得正犯的支配意义。换言之，後面这二种犯罪型态本来就难以透过正 : 犯性的相当支配取得「排他」的支配，这是偏向构成要件理论的现代刑法 : 不得不面对的问题，比较阴险的像Roxin就说这二种没有办法支配，他们 : 是规范性的犯罪行为而不是支配性的犯罪。我个人觉得山口厚只是大方地 : 承认这种排他性质的支配难以在後二者中成立，但并不表示必须直接回到 : 古典因果不法论观点下的「因果存在」与「主观支配」（德国代表人物例 : 如Yamada桑的指导教授Juergen Baumann），因为过失犯的问题无法透过 : 主观支配解决，而不作为犯无法透过因果存在证立。我不知道山口厚怎麽 : 解决这个难题，但是以客观主义的立场来说，应该是修正支配的概念，亦 : 即在因果不法论与人的不法论中间找一个折衷的方式才对。 所谓的排他性支配领域不是指主观的、意识的支配，而是指客观上排除他人干涉可能性 的领域的创设。这个创设可透过作为或不作为（利用局势等）而达成。 只要有排他领域出现，则因果进程中的介入情事，除非是行为人介入，都会变成不可能。 而且如此一来，不真正不作为犯的成立范畴也会被限缩。 所以排他的支配领域的创设是与目的行为无关的。 你所说的目的支配是不被客观主义刑法解释学所接受的。 : : → pigdog:关於第七点，没看到书的内容前，不敢断定。不过，因为实行 05/11 00:45 : : → pigdog:行为的规范性扩张是构成要件说的重点所在，所以山口改采实 05/11 00:45 : : → pigdog:行行为概念的同时，又对实行行为的规范性扩张采怀疑的态度 05/11 00:46 : : → pigdog:一事，正是证明了他在实行行为论的考量还不够彻底。或许这ꐠ 05/11 00:48 : : → pigdog:才是他想找出第三条出路的理由。 05/11 00:48 : 就第七点来说，我个人的想法认为，在原因自由行为采用构成要件说基本 : 上应该与「构成要件规范性扩张」的关系有限，因为构成要件说本来就是 : 以上述行为的具体支配构成立论原因自由行为的操作方法，构成要件说无 : 法处理的是罪责上的认定问题而不是构成要件上的问题，相反地，前置说 : 才是构成要件的规范性扩张，客观一点的进路强调纯粹的预见义务违反即 : 可成立过失的原因自由行为，主观一点的进路就拉到对某时点陷入无责任 : 能力并对法益侵害有所预见就成立构成要件。如果山口厚对构成要件的扩 : 张采取怀疑的态度，那麽在原因自由行为采用构成要件说或许是一个理论 : 一贯的作法。比较麻烦还是如何处理罪责上的欠缺问题，实际上的作法， : 至少是采用构成要件说的人，通常是指出前阶义务的违反会导致後阶「罪 : 责恕免」的宽贷取消，也有人说这是Pufendorf在创立刑法imputatio原则 : 的时候，例外许可的他项归责（ausserordentliche Zurechnung）。 : : → pigdog:还有真的很有趣的转变。等书到了以後，或许开个专栏来深入 05/11 00:50 : : → pigdog:探讨会影响日本日後刑法理论发展的这本书的内容。 05/11 00:51 : : → pigdog:我现在想知道的是，当山口采实行行为论後，对於条件的解释뜠 05/11 00:52 : : → pigdog:会不会有所改变？这是今年民商组刑法考题的重点所在。 05/11 00:53 : : → pigdog:当然啦。台湾大学法研所民商法组的考生是无法理解这里的问 05/11 00:53 : : → pigdog:题的。 05/11 00:54 : : 推 blackb:谢谢学长的翻译～～～ 05/11 04:13 咦？这里有用语上的误差。我的分类是构成要件类型与例外类型。例外类型即是 认为结果行为是构成要件行为，只有在例外状况下，承认非同时性。 难道山口本来是采「只有结果行为才是实行行为」的说法吗？他以前不用实行行为概念， 所以就这一部份，我不太清楚他的想法。 采我的分类时，会将具有抽象危险性的原因行为视为构成要件行为，所以当然会有 後阶段判断时，行为人意思的一贯性的问题。 --

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