※ 引述《akira911 (茶的香郁是仰赖水的平淡)》之铭言： : ※ [本文转录自 LAW 看板] : 作者: akira911 (茶的香郁是仰赖水的平淡) 看板: LAW : 标题: [问题] 关於 加重结果犯的 预见可能性 : 时间: Sun Mar 26 00:17:28 2006 : 关於加重结果犯的预见可能性 : 我看某补习班的参考用书 : 里面写到有三种学说 : 客观说：一般人的能力为判断标准 (黑白书附注内 有说 实务采客观说) : 主观说：行为人的能力为判断标准 : 折衷说：采过失犯 : 若实务学说上 已经认为它是集合 故意犯 以及 过失犯的特殊型态 : （假如这个前提没错） : 那麽关於加重结果犯的预见可能性 : 直接就是采用折衷说即可 : 为何还要主观说 跟 客观说呢 : 这个区分真的有实益吗 是有实益的，但是讨论的事不同的事。 所谓过失犯和故意犯有一个决定性的区别，亦即故意犯心理是有东西的， 但是过失没有，过失完全是属於对行为人心里的拟制， 我们不可能在过失犯的时候说行为人心理正在想：「我正在不小心」。 所以，过失犯既然为拟制，拟制的标准就一定是客观说，这是前提， 所以学说的分类应该是：客观说的标准为何？这个前提必须建立以後才有讨论的余地。 所以可以想见的，那时候德国把在罪责的预见可能性转化成预见义务的时候， 基本上是把这两个当作是同一件事情，而预见义务也是现在俗称的注意义务。 而後来他们把违反注意义务这件事改造成制造风险，那是之後的事了，先不谈。 所以，预见可能性和注意义务是不两立的，两边都摆是有其他原因的。 亦即，当我们拟制行为人思考的时候，没有意外的话会是从客观说出发， 而客观的标准通常是共同主观，根本没有完全的自然客观说， 这去看采客观说的日本就知道了，台湾讨论的客观说大概是日本六零年代的学说， 早就没人采了，也不知道为什麽在台湾一直被批评orz。 问题就是，当你采共同主观的标准会有一个局限， 就是国家会依照全民主观划定一个客观标准，这个标准蛮容易害死人的， 但是国家是不得不划定一个界线，这是作为一个国家必须要宣称的， (刑法和刑事政策是无法分开的)， 但是明知道国家必须要做这样的事，刑法学者能做的，就是在这"客观"标准中， 替犯罪人寻找可能的出路，这就是"注意能力"问题。 关於注意能力，判断对象是行为人主观，标准是法官主观， 这个主观加上刚刚共同主观的客观，才是真正的折衷说。 台湾的学者履次讨论折衷说、客观说、主观说， 都常不区分判断对象跟判断标准的问题， 然後也不去看这些争议在外国进行的程度， 学说不能只介绍自己留学时代的争议，这样台湾如何能进步。 至於新过失犯理论，已经转化成客观归责了，要采的话应该先了解德国的想法， 德国是认为刑法有风险控管的效果，基於此点他们的刑法点定的跟我们大有不同， 尤其在过失犯部份，德国的学说是比较入罪化的(这点就是我自己的想法而已)， 这没什麽好或不好，这是各国哲学思想的问题吧！ : 因为过失犯的罪责要素中 : 除了 责任能力之外 : 还有 违反客观注意义务(A) 以及 预见可能性(B) : (PS 黑白书中还提到的 不法意识 与 期待可能性 我这边不提) : (因为这两要素 学生认为已经被AB给包含在内了) : 在加重结果犯中 : 因为行为人本身为犯罪时候 : 就已经没有所谓的注意义务的讨论空间 因为它已经违反 : (你有看过飞车行抢的时候 还要注意到被害人有没有摔倒吗) : 剩下的 预见可能性 : 本身就是建立於客观标准之下 : 详言之 : 也就是一般大众都知道 行为人也要知道 : 否则 那就是不可抗力 : 那麽关於主观说 : 此说应该无法成立啊 : 因为此说只要行为人有预见即可 : 不管一般人有无预见 : 若如此 一般人都无法预见 那就已经是不可抗力乎 : 虽然黑白书上写道：依行为人主观的认识．．． : 但是学生的判读　其应该也是采折衷说 : 毕竟其主观认识　一样需要有客观标准之前提存在 : (Q 不知道此段论述有误否) : 主张主观说者 : 学生好奇的是 : 其犯罪体系是否建立於古典犯罪体系(客观不法 主观罪责) : 或是其犯罪体系中(非古典犯罪体系) 没有过失要素 : 那麽关於客观说 : 实务上采客观说 不管行为人有无预见 : 那麽 行为人都没有预见可能性 : 还有需要去苛责吗 : (Q 不知道此段推论是否有误) : 学生 真的很想知道 会采取主观说 或是客观说 其犯罪体系就系如何 : 请 老师 与板上前辈 不吝指教 -- 男人把梦想 托付给男人！！！ --

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