作者: pigdog (pigdog) 看板: B94A012XX 标题: Re: 请教刑法问题 时间: Wed Jan 11 03:57:14 2006 案例如下 甲在健康检查後，医师告知其因不明原因患有颅内肿瘤，为求病情的确定， 甲於是在多所不同的医院，同时进行复检。经多家医院诊疗检验，皆认为 依照该肿瘤在大脑内的位置判断，以目前人类医学的外科技术，根本没有 办法开刀切除，而且按照肿瘤成长的速度观察，不到三个月的时间，甲即会 因肿瘤不当扩大，压迫大脑神经而致命。甲闻此噩耗後并不气馁，仍积极 配合医院的医疗行为，希望能有奇蹟出现，不料一个半月後，病情不但没有 好转，反而如医生所诊断般，开始有肿瘤压迫神经的头痛现象出现。 某日甲头痛欲烈并出现休克状态，诊断的医生们皆认为再不止痛，甲随时 有死亡的可能，由於平常的止痛药剂已经不能对甲发生作用，甲的主治医师A 为了减轻甲的痛苦，决定冒着甲有可能发生与药剂生理排斥而死亡的危险 ，开立仍在实验阶段之止痛麻醉药方，并叮嘱护士B每天最多只能施打三毫克， 不料护士B认为甲生不如死，竟决定注射五倍的药剂，提早结束甲的生命。 甲再施打药剂後三分钟死亡。经检验发现，甲果然因为发生生理排斥现象而死亡。 至於超量药剂对人类所造成的损後，事後实验证明即使没有发生生理排斥现象， 一次施打该药剂十五毫克亦有可能使患者在施打後三十分钟左右死亡。 试问： 一、 A为了减低甲的痛苦，冒着甲死亡的危险，而开立仍在实验阶段之止痛 麻醉针的行为，依刑法应如何论断？ 二、 B之行为的刑法评价。 ※ 引述《sephiroth329 ()》之铭言： : ※ 引述《armed (伤心岂止息夫人)》之铭言： : : B的行为一定符合271条第1项的杀人罪故意既遂该当. : : 我比较有疑问的是A的行为,假设不用考虑违法性与罪责, : : 其行为与因果关系能否成立? : 我觉得 : 这有因果关系 : A做此决定，甲就(提早)死亡 : 若A不做此决定，甲必不会(提早)死亡 : 不过在容许风险那边应该可以阻却不法 : 这是采黄荣坚老师学说之条件因果关系 : 及二阶层理论下之结果 : 所以这答案对你来说应该不大合用 : 可以再看看有没有更适合你的需求的 黄荣坚的答案会这样？同学你是不是重学一遍会比较好？ 我的答案如下： A与死亡结果间有客观的合法则事实关系，而法规范也可期待结果回避可能性， 所以条件关系成立。行为本身具有现实化的危险且有产生结果的一定的概然性， 所以具有广义相当性。不过於狭义相当性方面，第三人的介入行为虽然并非异常， 但是就产生结果的情节而言，绝对凌驾於A的行为，所以A的行为与死亡结果间的 因果关系被截断。B的介入行为有违法性，而且是故意的行为，所以在责任判断时 会承认溯及禁止效力，就B的行为肯认其正犯性。 A的行为方面则比较麻烦。就被截断前的行为而言，其拥有杀人的危险性（未遂）， 而这也应该是业务行为，只不过因为没有得到患者的同意，所以应该不是业务正当 行为（姑不论医师法与药事法等特别法规定，这牵涉到人体实验、IRB审查等问题）。 就国内通说而言，这或许可以该当紧急避难，但是我认为紧急行为与正当行为於类型 上根本就不一样，所以虽然在判定是否违法的基准上会类似於紧急避难，但是仍应循 推定同意中为当事人利益的类型而为是否违法的判断。 虽然这必须站在当事人（患者）同意的延长线上进行判断，但是终究其是一个事前判断， 拥有违背当事人意愿的危险性，此际医师的行为是否合於医学上的必要性与医术 上的相当性一事即会成为重点所在。如前所述，医师的行为纵或有医学上（镇痛医疗） 的必要性，但是在相当性方面绝对有问题，据此其违法性很难被阻却。 此外，在正当行为类型中，并无所谓的过剩问题，所以医师应该对於病患的具体生命 危险负起全部的责任，而有可能成立杀人未遂。不过，於隔地犯的情形，着手应该 在B的行为中认定，据此A仅是预备杀人（间接故意）。 最後，要考虑的是现缩正犯论中的扩张处罚事由。於此例中无法确认A与B之间有 心理的因果与物理的因果，所以二者间不会有共同正犯或狭义共犯的问题。 当然如果你认为其间有心理因果、物理因果，且A是直接惹起结果的共同正犯， 则问题会更加复杂。这会牵涉到A是否可以认识到B的行为的问题（罪名不从属）。 我学的是哲学而不是法学，以上的答案仅供参考。对我而言，这只是游戏之作。 而提问者应该也是没有预料到会得到这种回应。基本上，我不认为提问者可以看得懂 我的回答。 ============================================================================== 学生是刑法入门者 斗胆在此发问 比较不解的是 医生的行为因护士的介入 而排除因果关系吗 因为事前医生明了有发生生理排斥之可能性 且事後病患也确实死於药物所致之生理排斥 果真可排除医生之因果关系 那还有论医生过失之空间吗 因果关系不只存在於故意犯之构成要件 亦存在於过失犯中乎 --

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